PREVIDENCIÁRIO. CAUSA DE PEDIR DISTINTA. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5002237-27.2016.4.04.7108...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

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Apelação Cível Nº 5002237-27.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: JOAO LUIS DE SOUZA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação de sentença (Evento 30) publicada na vigência do CPC/2015 em que o magistrado a quo declarou extinta a relação processual sem resolução de mérito, relativamente ao pedido de reconhecimento e averbação como especiais, dos períodos 02/02/1998 a 12/06/2001 e 04/07/2001 a 31/12/2003, pelo reconhecimento da ocorrência de coisa julgada e, no mérito julgou parcialmente procedente o pedido para, reconhecendo a especialidade do labor prestado no período 01/01/04 a 26/07/04, condenar a autarquia previdenciária na respectiva averbação. Com a sucumbência mínima do INSS, a parte autora foi condenada ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios fixados em 10% do valor atualizado da causa, e afastada a exigibilidade em função de litigar com a benesse da Assistência Judiciária Gratuita.

A parte autora, em seu apelo, requer, (a) o afastamento da coisa julgada ou sua desconstituição no que refere ao labor nos interregnos referidos, (b) o reconhecimento da especialidade destes períodos e (c) a concessão do benefício de Aposentadoria Especial, a contar da data do requerimento na via administrativa, em 26/07/04, com a condenação do INSS ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios.

Processados, subiram os autos a este Tribunal.

É o breve relatório.

VOTO

Da remessa necessária

Inicialmente, cumpre referir que, conforme assentado pelo STJ, a lei vigente à época da prolação da sentença recorrida é a que rege o cabimento da remessa oficial (REsp 642.838/SP, rel. Min. Teori Zavascki).

As decisões proferidas sob a égide do CPC de 1973, sujeitavam-se a reexame obrigatório caso condenassem a Fazenda Pública ou em face dela assegurassem direito controvertido de valor excedente a 60 salários mínimos. O CPC de 2015, contudo, visando à racionalização da proteção do interesse público que o instituto ora em comento representa, redefiniu os valores a partir dos quais terá cabimento o reexame obrigatório das sentenças, afastando aquelas demandas de menor expressão econômica, como a generalidade das ações previdenciárias. Assim, as sentenças proferidas contra a Fazenda Pública na vigência do CPC de 2015 somente estarão sujeitas a reexame caso a condenação ou o proveito econômico deferido à outra parte seja igual ou superior a mil salários mínimos.

Considerando que o valor do salário de benefício concedido no RGPS não será superior ao limite máximo do salário de contribuição na data de início do benefício (art. 29, §2.º, da Lei n.º 8.213/91), o qual atualmente equivale a R$5.645,80 (art. 2.º da Portaria n.º 15/2018, do Ministério da Fazenda), e considerando, ainda, que nas lides previdenciárias o pagamento das parcelas em atraso restringe-se ao período não atingido pela prescrição, qual seja, os últimos 5 anos contados retroativamente a partir da data do ajuizamento da ação (art. 103, parágrafo único, da Lei n.º 8.213/91), é forçoso reconhecer que, mesmo na hipótese em que a RMI do benefício deferido na sentença seja fixada no teto máximo, o valor da condenação, ainda que acrescida de correção monetária e juros de mora, não excederá o montante exigível para a admissibilidade do reexame necessário.

Necessário ainda acrescentar que as sentenças previdenciárias não carecem de liquidez quando fornecem os parâmetros necessários para a obtenção desse valor mediante simples cálculo aritmético, o que caracteriza como líquida a decisão, para fins de aferição da necessidade de reexame obrigatório.

No caso, considerando a DIB e a data deste julgamento, sendo reconhecido o direito ao benefício postulado, verifica-se de plano, não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.

Da prescrição quinquenal

O parágrafo único do art. 103 da Lei 8213/91 (redação dada pela Lei 9.528/97) dispõe sobre a prescrição quinquenal das parcelas de benefícios não reclamados nas épocas próprias, podendo, inclusive, ser reconhecida, de ofício.

No caso, tendo transcorrido lapso superior a cinco anos entre o requerimento administrativo, efetivado em 26/07/04 e o ajuizamento da ação, em 19/02/16, encontram-se prescritas as parcelas anteriores a 19/02/11.

Preliminar. Coisa Julgada.

Caracteriza-se a coisa julgada pela repetição de ação já proposta e devidamente julgada pelo Judiciário. Há identidade de ações, por sua vez, quando estiverem presentes as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 301, §3º, CPC/73; art. 337, §4º, CPC/15).

O apelante defende que a especialidade do labor prestado para Calçados Azaléia SA, entre 06/03/97 e 15/09/09, não foi apreciada pela sentença da ação que tramitou junto à 1ª Vara do Juizado Especial Federal Cível de Novo Hamburgo (processo 2010.71.58.014752-4), e também que a presente ação formula distinto pedido, consistente no reconhecimento do direito a benefício diverso (aposentadoria especial), mais vantajoso.

Nessa linha argumentativa, defende a inexistência de cognição plena e exauriente do pedido e das provas produzidas, o que implicaria, inclusive, a inexistência de coisa julgada material, tudo a comprovar a inexistência de coisa julgada quanto ao pedido nesta ação deduzido, ou alternativamente autorizar a desconstituição da coisa julgada, "pelo fato de existir nova prova, considerando que em matéria previdenciária há formação de coisa julgada secundum eventum probationem, o que possibilita o ajuizamento de ação idêntica aquela julgada improcedente (2010.71.58.014752-4), em homenagem ao princípio da não preclusão do direito previdenciário".

Quanto à matéria, convém observar que reiteradas vezes defendi a tese da coisa julgada secundum eventum probationem sem que tenha logrado êxito em seu acolhimento.

A 3ª Seção desta Corte vem rechaçando esta compreensão, exemplo disso a Ação Rescisória 2009.04.00.027595-8/SC, Relator Des. Fed. Ricardo Teixeira do Valle Pereira, DE de 28.06.2010, cuja ementa transcrevo:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. OFENSA A COISA JULGADA. VIOLAÇÃO DE LITERAL DISPOSIÇÃO DE LEI. ART. 485, INCISO IV.

1. Consoante estabelece o Código de Processo Civil em seu artigo 333, I, o ônus da prova, no que toca aos fatos constitutivos do direito, é do autor. Assim, havendo rejeição do pedido, ainda que por reputar o julgador que a prova mostrou-se insuficiente à comprovação do que alegado, a extinção do feito se dá com resolução do mérito (art. 269, I, do CPC).

2. A sentença que julgar total ou parcialmente a lide, tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas (art. 468 do CPC), e, quando não mais sujeita a recurso, faz coisa julgada material, ou seja, adquire eficácia que a torna imutável e indiscutível (art. 467 do CPC).

3. Conquanto em direito previdenciário muitas vezes o rigor processual deva ser mitigado, não podem ser ignorados os limites expressamente estabelecidos pela legislação processual e, mais do que isso, ditados pelos princípios que informam o direito processual e o próprio ordenamento, sendo certo que coisa julgada goza de expressa proteção constitucional (art. 5º, inciso XXXVI) a bem da segurança jurídica, pilar fundamental do estado de direito. Inviável, assim, a relativização da coisa julgada em matéria previdenciária ou mesmo se entenda pela formação de coisa julgada secundum eventum probationem em todas as situações nas quais a sentença considere frágil ou inconsistente a prova documental do alegado trabalho rural.

4. Hipótese em que a demandada, tanto na primeira como na segunda ação judicial, questionou indeferimento de benefício previdenciário ocorrido em 2004, de modo que na espécie houve clara repetição de ação anterior, na qual o direito da parte havia sido negado.

5. Quanto aos valores pagos pelo INSS por força das decisões exaradas na demanda de origem, deve ser esclarecido que devido ao caráter alimentar do benefício não há se falar em restituição, porquanto presente boa-fé (Precedentes: TRF4, AR 2002.04.01.049702-7; STJ, AgRg no REsp 705.249).

6. Rescisória parcialmente acolhida, uma vez que violada a coisa julgada (art. 485, IV, do CPC), desconstituindo-se a segunda decisão, que apreciou novamente o mérito da pretensão.

Naquela oportunidade se sustentava que até mesmo a prova frágil levaria a um juízo de improcedência e que 'o juiz não pode eximir-se de decidir apenas porque tenha dúvidas quanto à 'verdade dos fatos'. A questão acabou evoluindo e hoje já restou pacificado pelo STJ recurso representativo de controvérsia nº REsp 1.352.721/SP (Corte Especial, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 16-12-2015) que, ao menos em se tratando de rurícolas, a prova inconsistente levaria à extinção do processo sem resolução de mérito, demonstrando clara tendência de proteção ao trabalhador nas hipóteses de riscos sociais constitucionalmente eleitos como forma de evitar a privação definitiva de um direito a que eventualmente faça jus.

É o que se extrai do seguinte trecho do voto do Relator:

Com efeito, a Constituição Federal de 1988, atenta à necessidade de proteção do trabalhador nas hipóteses de riscos sociais constitucional e legalmente eleitos, deu primazia à função social do RGPS, erigindo como direito fundamental de segunda geração o acesso à Previdência do Regime Geral.

8. Diante desse contexto, as normas previdenciárias devem ser interpretadas de modo a favorecer os valores morais da Constituição Federal/1988, que prima pela proteção do Trabalhador Segurado da Previdência Social, motivo pelo qual os pleitos previdenciários devem ser julgados no sentido de amparar a parte hipossuficiente e que, por esse motivo, possui proteção legal que lhe garante a flexibilização dos rígidos institutos processuais. Assim, deve-se procurar encontrar na hermenêutica previdenciária a solução que mais se aproxime do caráter social da Carta Magna, a fim de que as normas processuais não venham a obstar a concretude do direito fundamental à prestação previdenciária a que faz jus o segurado.

9. Aliás, assim como ocorre no Direito Penal, em que se afastam as regras da processualística civil em razão do especial garantismo conferido por suas normas ao indivíduo, deve-se dar prioridade ao princípio da busca da verdade real, diante do interesse social que envolve essas demandas.

10. Não se está aqui a defender a impossibilidade de restrição de direitos fundamentais, nem a busca pela justiça social a qualquer custo, mas apenas quando juridicamente viável; sendo certo que a concessão de benefício devido configura direito subjetivo individual, que em nada desestrutura o sistema previdenciário, na medida em que não perturba o equilíbrio financeiro e atuarial dele.

A tendência, como se vê, avançou para não mais se prestigiar afirmação como a que restou consignada no julgamento da rescisória referida, no sentido de que por ser a verdade inatingível 'Não é possível passar a vida inteira tentando descobrir a verdade' em nome da preponderância ou valorização da segurança jurídica. Pensando nesta premissa, relativamente aos benefícios previdenciários, se questionaria qual o abalo maior, privar-se o trabalhador definitivamente de frutos de seus esforços diários promovidos durante uma vida inteira ou evitar que o INSS pague o que se verificou devido, com a vantagem de adimplir valores apenas em face da posterior demanda. Nesse sopesar penso que seria desejável a incansável busca da verdade, que embora inatingível como um conceito filosófico abstrato, seria de possível alcance pela concretização da justiça.

Tem afirmado o eminente Des. Paulo Afonso Brum Vaz, reiteradamente em seus votos que pela eficácia normativa do devido processo legal em sua dimensão substancial, as disposições do processo civil comum são flexibilizadas quando tocam uma causa previdenciária, de modo que a decisão denegatória de proteção social, por insuficiência de prova material, não pode impedir futura comprovação da existência desse direito fundamental à subsistência digna. Não se avançou no raciocínio visando à aplicação de forma generalizada para toda e qualquer causa previdenciária a partir do REsp 1.352.721/SP, que ao sentir da jurisprudência majoritária, restringiu-se a demandas relativas aos rurícolas, notadamente hipossuficientes. Não ouso afirmar que seria a solução mais adequada para se promover a justiça, mas evitaria discussões como as que vêm, de longa data, se renovando relativamente à coisa julgada, inclusive como as que levaram a construção da coisa julgada secundum eventum probationem nos casos clássicos de investigação de paternidade, diante do surgimento de novas tecnologias inexistentes ao tempo da propositura da demanda anterior.

Não insistirei, todavia, por ora, na tese já reiterada e rechaçada, inclusive no próprio STJ da coisa julgada secundum eventum probationem relativamente aos benefícios previdenciários. Isso porque, no mesmo representativo que, majoritariamente, manifestou-se pela extinção sem apreciação de mérito, nos casos de ausência ou insuficiência de prova, o Ministro Mauro Campbell Marques restou vencido na proposição da tese de que :'na ausência de prova constitutiva do direito previdenciário, o processo será extinto com fulcro no artigo 269,I do CPC, com julgamento de mérito, sendo a coisa julgada material secundum eventum probationem'.

Feitas estas colocações, por outro lado, reputo recomendável e possível, mesmo sem flexibilizar a legislação civilista, que se insista que a imutabilidade da coisa julgada se dá apenas diante das questões apreciadas e decididas na demanda anterior, atentando para o fato de que a coisa julgada se estabelece pela existência de tríplice identidade, mesmas partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir.

É a partir daí, segundo estes critérios objetivos, que se vai poder afirmar qual relação jurídica de direito material foi decidida e não poderá ser novamente apreciada:

Embora os fundamentos de fato e de direito (causa de pedir) não integrem a pretensão, esta não pode ser corretamente compreendida e delimitada sem a visualização daqueles, pois é por meio de tais fundamentos que os limites do objeto litigioso são precisamente definidos. (Leonel, Ricardo de Barros, 1967. Causa de Pedir e pedido: o direito superveniente, Ed. Método 2006)

O provimento judicial está adstrito, não somente ao pedido formulado pela parte na inicial, mas também à causa de pedir, que, segundo a teoria da substanciação, adotada pela nossa legislação processual, é delimitada também pelos fatos narrados na petição inicial, fatos estes definidos pelo autor, cujas oposições feitas pelo réu, a princípio, não são capazes de ampliar.

No tocante à causa petendi relativamente à teoria da substanciação não é demais lembrar alguns balizadores doutrinários:

Pela teoria da Substanciação, seriam elementos integrantes da causa de pedir: (a) a situação de fato que dera origem à relação jurídica afirmada objeto de discussão no processo e (b) essa própria relação jurídica (que nada mais é do que o enquadramento do fato à previsão abstrata, "contida no ordenamento de direito positivo, e do qual decorre a juridicidade daquela e, em imediata sequência, a materialização, no pedido, da consequência jurídica alvitrada pelo autor"). Assim, a causa de pedir, para a teoria da substanciação é formada pelos fatos afirmados pelo autor e também pela atribuição jurídica desses fatos afirmada pelo autor. (Scalabrin, Felipe André. Causa de Pedir e Atuação no Supremo Tribunal Federal, p. 119, vol. 3, Ed. Verbo Jurídico, 2013)

Importante que se tenha em mente que só posso deduzir ou repelir o que se estabelece em razão da delimitação feita na inicial como causa de pedir e, se não tenho esta causa passível de ser enfrentada, exatamente por absoluta ausência da narrativa dos fatos apreciáveis ou até mesmo do que seria possível deduzir-se a partir deles, por óbvio, não posso sustentar que a parte poderia ter oposto para o acolhimento ou rejeição de seu pedido, fato que não apresenta liame com os limites definidos na causa de pedir.

Colocar-se a questão da imutabilidade para além dos limites postos na causa onde sequer seria razoável exigir-se análise do que não decorre logicamente dos fatos narrados, consistiria em desbordar dos limites de segurança que o legislador estabeleceu.

Obstaculizar-se o direito de postular em juízo quando presente outra causa de pedir, inviável de ser demonstrada à época da propositura, por uma gama imensurável de razões, como, por exemplo, obtenção posterior de um reconhecimento judicial ou até mesmo o próprio desconhecimento pelo interessado à época da distinção legal de um fator existente na sua atividade laboral, é tornar letra morta as disposições relativas ao acesso à justiça para garantia de direito fundamental à Previdência.

Ademais, não se pode desconsiderar o fato de que as empresas, que foram chamadas a auxiliar no financiamento da aposentadoria especial mediante o recolhimento do adicional sobre as contribuições previdenciárias de seus empregados, previsto no art. 57, § 6.º da Lei 8.213/91, em alíquotas tanto mais elevadas quanto maior for o grau de nocividade da atividade preponderantemente desempenhada, possuem interesse econômico na incompletude das informações sobre a existência de agentes nocivos ou perigosos, ou sobre a extensão de seu potencial lesivo (constatando-se, na prática, desde ausência de informação sobre eventuais agentes insalubres, até supressão de informação sobre todas as atividades desempenhadas). Por esse motivo, o PPP confeccionado pelo empregador deve ser tomado como prova com presunção de veracidade juris tantum. Isto sem desprezar o fato de que o sistema de fiscalização das empresas pelo Estado é precário, pela ausência de estrutura para tanto.

A tese ora sustentada não possuiu lastro apenas doutrinário mas também jurisprudencial, inclusive em decisões do próprio STJ, exemplo disso a recente, datada de 19 de novembro de 2017, de lavra do Ministro Benedito Gonçalves reformando acórdão desta Corte, AgInt no REsp 1.663.739-RS (2017/0068415-0), embora sob circunstância e fundamentos mais abrangentes para a proteção do direito diante de causa de pedir não apreciada/decidida, concluindo que mesmo para os casos em que o pedido tenha sido veiculado como causa de pedir na demanda anterior, poderá ser renovado, se sobre ele não tiver havido manifestação/decisão na primeira ação (sentença citra petita). Nesta hipótese, não se verificaria a imutabilidade sobre o que não restou decidido, ou seja, sobre a causa de pedir para a qual não houve manifestação do juízo, possível a renovação e apreciação em nova demanda. A referida decisão reformou acórdão desta Corte, AI 50682920720174040000/RS, sessão de 07.03.2018, onde fui Relator para acórdão, assim ementado:

CONSTITUCIONAL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. COISA JULGADA MATERIAL. EXTINÇÃO DE PROCESSO ANTERIOR COM JULGAMENTO DO MÉRITO.

1. Conforme precedentes deste Tribunal, a sentença tem força de lei nos limites da lide e das questões decididas, e, quando não mais sujeita a recurso, faz coisa julgada material e adquire eficácia que a torna imutável e indiscutível.

2. Inviável a relativização da coisa julgada em matéria previdenciária ou, mesmo, se entender pela formação de coisa julgada secundum eventum probationem em todas as situações nas quais a sentença considere frágil ou inconsistente a prova documental. 3. Está evidente e manifesta a identidade material de partes, causa de pedir e pedido, configurando coisa julgada, o que afasta a possibilidade de nova decisão a respeito (CF/88, art. 5º, inciso XXXVI).

Transcrevo o trecho da decisão que reformou o acórdão do TRF4:

A recorrente sustenta que a especialidade do interregno de 01/01/1999 a 12/01/2004 em tela não foi devidamente avaliada pelos Juízes das Turmas Recursais no julgamento do processo n°2004.71.08.008308-9.

Sem contrarrazões.

Juízo positivo de admissibilidade à fl. 502.

Do exame dos autos infere-se que o presente recurso especial ataca acórdão do Tribunal de origem que negou provimento ao agravo de instrumento da segurada interposto contra decisão que - initio litis, em ação versando benefício previdenciário incluso mediante reconhecimento de labor especial - extinguiu parcialmente o processo sem análise do mérito em face da coisa julgada.

Portanto, cinge-se a controvérsia a definir se o pedido não analisado pela sentença pode ser objeto de nova ação judicial, ou se há coisa julgada.

Do excerto do voto transcrito verifica-se que o julgador entendeu que tanto as questões tratadas, como aquelas que deveriam sê-lo foram alcançadas pelos efeitos da coisa julgada Assim:

A parte autora pretende o reconhecimento da atividade especial para fins de revisar seu benefício previdenciário de aposentadoria por tempo de contribuição.

Analiso.

- Coisa Julgada (Calçados Bibi) Alega o INSS que o pedido de reconhecimento de atividade especial no período de 01/01/1999 a 01/01/2004 já fora veiculado na ação n. 2004.71.08.008308-9, devendo-se extinguir esta ação no ponto sem reapreciação da questão.

Efetivamente, na ação anterior (2004.71.08.008308-9, recurso 2006.71.95.017538-4), a autora postulou o reconhecimento do período de 21/07/1993 a 12/01/2004 (ev. 1, PROCADM12, p. 2). Entendo que, se o pedido foi baseado apenas em um agente (ruído, v.g.), e com base nele rejeitado, é possível a sua rediscussão em nova ação, à luz de outro agente nocivo, já que se caracteriza, em tal situação, uma nova causa petendi, e a ação não se repete senão quando idênticas são as partes, a causa de pedir e o pedido.

Ocorre que, no caso, não se tratou de pedido baseado apenas no ruído. A petição inicial foi clara ao delimitar a causa petendi abrangendo os agentes ruído e hidrocarbonetos.

Contudo, o atual Código de Processo Civil em seu art. 468, adotou-se o posicionamento no sentido de que a limitação objetiva da coisa julgada restringe-se ao dispositivo da sentença, pois só aquilo que foi deduzido no processo e, por conseguinte, objeto de cognição judicial, é alcançado pela autoridade da coisa julgada.

A hipótese em análise não se encaixa na referida regra geral, haja vista que, conquanto exista a tríplice identidade entre partes, causa de pedir e pedido, um dos pedidos não foi decidido, e o art. 468 do CPC leva à conclusão de que somente 'aquilo que foi deduzido no processo e, por conseguinte, objeto de cognição judicial, é alcançado pela autoridade de coisa julgada' (CÂMARA, Alexandre Freitas, Lições de Direito Processual Civil, 24ª ed., São Paulo: Atlas, 2013, p. 532).

Nesse sentido confira-se o seguinte precedente:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RECURSO ESPECIAL. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. PEDIDO FORMULADO E NÃO APRECIADO.

1. O artigo 468 do Código de Processo Civil estabelece que a coisa julgada restringe-se aos limites das questões decididas.

2. Assim, a imutabilidade da autoridade da coisa julgada existirá se o juiz decidiu a lide nos limites em que foi proposta pelo autor.

Sendo necessário, para que haja coisa julgada, que exista pedido e, sobre ele, decisão.

3. Por essa razão, a parte que não foi decidida e que, portanto, caracteriza a existência de julgamento infra petita , poderá ser objeto de nova ação judicial para que a pretensão que não foradecidida o seja agora.

4. Embargos de divergência conhecidos e providos.

Assim, como apenas as questões solucionadas na ação anterior se sujeitam à imutabilidade da coisa julgada e, na hipótese, não foi apreciado, pela sentença da ação STJ, o pedido de pagamento das diferenças atrasadas, é possível o ajuizamento de ação previdenciária n. 2004.71.08.008308-9, nova ação para análise de tempo laborado em condições especiais sob o agente hidrocarboneto, na medida em que os limites da coisa julgada circunscrevem-se às questões decididas.

Ante o exposto, reconsidero a decisão de fls. 517/518, para dar provimento ao recurso especial para afastar o instituto da coisa julgada, para que seja apreciado o pedido do Autor com relação ao labor sob condições especiais (exposição ao agente químico hidrocarboneto), prestado na empresa Calçados Bibi Ltda., no interregno de 1º/1/1999 a 12/1/2004.

Aponto, por relevante, que a decisão transcrita se valeu de anterior precedente, na mesma linha de raciocínio, não constando, todavia, o número do referido precedente, razão pela qual informo que se trata do EREsp 11264894/PR, Relatora Ministra Nancy Andrighi, Corte Especial, DJe 18/11/2015.

No que interessa à orientação que estou propondo, não seria necessário adentrar na questão dos julgamentos citra petita, para se afirmar autorizada a ilação, a partir destes precedentes, de flagrante ausência da tríplice identidade nas hipóteses em que não formulada pretensão a partir de dado fato que também ensejaria o reconhecimento de especialidade para o mesmo período. É o que se conclui da afirmação 'Entendo que, se o pedido foi baseado apenas em um agente (ruído, v.g.), e com base nele rejeitado, é possível a sua rediscussão em nova ação, à luz de outro agente nocivo, já que se caracteriza, em tal situação, uma nova causa petendi, e a ação não se repete senão quando idênticas são as partes, a causa de pedir e o pedido' (AgInt no REsp 1.663.739-RS, Rel. Min. Benedito Gonçalves, DJe 07/12/2017).

Assim, em síntese, como são distintas as causas de pedir, em função da apresentação de prova de incidência de agente insalutífero não apreciado no anterior processo judicial, não verifico plena identidade entre as ações, razão pela qual é possível, estando o processo suficientemente instruído, a análise da especialidade das atividades exercidas nos períodos de 02/02/1998 a 12/06/2001 e 04/07/2001 a 31/12/2003, o que se passa a fazer.

DA ATIVIDADE ESPECIAL

O reconhecimento da especialidade de determinada atividade é disciplinado pela lei em vigor à época em que efetivamente exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a égide de legislação que o ampara, o segurado adquire o direito à contagem como tal, bem como à comprovação das condições de trabalho na forma então exigida, sem a incidência retroativa de uma lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR n.º 3320/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe de 24.09.2008; EREsp n.º 345554/PB, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ de 08.03.2004; AGREsp n.º 493.458/RS, Quinta Turma, Rel. Ministro Gilson Dipp, DJU de 23.06.2003; e REsp n.º 491.338/RS, Sexta Turma, Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, DJU de 23.06.2003), que passou a ter expressa previsão legislativa com a edição do Decreto n.º 4.827/2003, o qual alterou a redação do art. 70, §1.º, do Decreto n.º 3.048/99.

Feita essa consideração e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário inicialmente definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

a) no período de trabalho até 28.04.1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor (STJ, AgRg no REsp n.º 941885/SP, Quinta Turma, Rel. Ministro Jorge Mussi, DJe de 04.08.2008; e STJ, REsp n.º 639066/RJ, Quinta Turma, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, DJ de 07.11.2005), em que necessária a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, carreada aos autos ou noticiada em formulário emitido pela empresa, a fim de se verificar a nocividade ou não desses agentes;

b) a partir de 29.04.1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção daquelas a que se refere a Lei n.º 5.527/68, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13.10.1996, dia anterior à publicação da Medida Provisória n.º 1.523, que revogou expressamente a Lei em questão - de modo que, no interregno compreendido entre 29.04.1995 (ou 14.10.1996) e 05.03.1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, frio e calor, conforme visto acima;

c) a partir de 06.03.1997, data da entrada em vigor do Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Medida Provisória n.º 1.523/96 (convertida na Lei n.º 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

d) a partir de 01.01.2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para a análise do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da Instrução Normativa n.º 99 do INSS, publicada no DOU de 10.12.2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que devidamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Para fins de enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 2.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro II do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo II) até 28.04.1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos n.º 53.831/64 (Quadro Anexo - 1.ª parte), n.º 72.771/73 (Quadro I do Anexo) e n.º 83.080/79 (Anexo I) até 05.03.1997, e os Decretos n.º 2.172/97 (Anexo IV) e n.º 3.048/99 a partir de 06.03.1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto n.º 4.882/03. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula n.º 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP n.º 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30.06.2003).

Ainda para fins de reconhecimento da atividade como especial, cumpre referir que a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, referidas no artigo 57, § 3.º, da Lei n.º 8.213/91 não pressupõem a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. Deve ser interpretada no sentido de que tal exposição deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina laboral, e não de ocorrência eventual, ocasional. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho, e em muitas delas a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível. A propósito do tema, vejam-se os seguintes precedentes da Terceira Seção deste Tribunal: EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, de relatoria do Desembargador Federal Néfi Cordeiro, D.E. 24.10.2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 07.11.2011.

Ademais, conforme o tipo de atividade, a exposição ao respectivo agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta ser reconhecida como especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade, sendo inaceitável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (TRF4, EINF 2005.72.10.000389-1, Terceira Seção, minha Relatoria, D.E. 18.05.2011; TRF4, EINF 2008.71.99.002246-0, Terceira Seção, Relator Luís Alberto D' Azevedo Aurvalle, D.E. 08.01.2010).

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n.º 53.831, de 25.03.1964, o Anexo I do Decreto n.º 83.080, de 24.01.1979, o Anexo IV do Decreto n.º 2.172, de 05.03.1997, e o Anexo IV do Decreto n.º 3.048, de 06.05.1999, alterado pelo Decreto n.º 4.882, de 18.11.2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1:

- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de trabalho tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (REsp 1333511 - CASTRO MEIRA, e REsp 1381498 - MAURO CAMPBELL).

Para a segurança jurídica da final decisão esperada, este Regional passou a adotar o critério da Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibéis até a edição do Decreto 2.171/1997. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibéis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibéis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, vu 28/05/2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Quanto aos agentes nocivos químicos, os riscos ocupacionais gerados independem da análise quantitativa de sua concentração ou da intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para ser configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência para fins previdenciários, pois a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes. Nessa linha:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADES ESPECIAIS. LEGISLAÇÃO APLICÁVEL. CONVERSÃO PARCIAL. CONCESSÃO. CONSECTÁRIOS LEGAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO IMEDIATA DO BENEFÍCIO. 1. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 2. A Lei nº 9.711/98 e o Regulamento Geral da Previdência Social aprovado pelo Decreto nº 3.048/99, resguardam o direito adquirido de os segurados terem convertido o tempo de serviço especial em comum, até 28-05-1998, observada, para fins de enquadramento, a legislação vigente à época da prestação do serviço. 3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então e até 28-05-1998, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. 4. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, os Decretos que regem a matéria não trazem a mesma exigência, ao contrário do que ocorre na seara trabalhista, motivo pelo qual a apontada análise quantitativa não se faz necessária. 5. Desempenhada a função insalutífera apenas de modo eventual, ou seja, somente em determinadas ocasiões, por curto intervalo temporal (uma hora por dia a cada duas semanas), não se tratando, pois, de submissão aos agentes do modo diuturno, constante ou efetivo, tem-se como decorrência a inviabilidade de que reconhecida as condições prejudiciais à sua saúde. 6. A insalubridade, penosidade ou periculosidade decorrem das condições em que é desenvolvido o trabalho, independentemente do seu enquadramento nos decretos que relacionam as atividades especiais, os quais são meramente exemplificativos. Concluindo o perito judicial pela insalubridade em face do contato habitual e permanente com os agentes nocivos químicos, é de ser reconhecida a especialidade o trabalho de parte do período postulado. (...) (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10.05.2010)

Das perícias por similaridade

Cumpre ressaltar que as perícias realizadas por similaridade ou por aferição indireta das circunstâncias de trabalho têm sido amplamente aceitas em caso de impossibilidade da coleta de dados in loco para a comprovação da atividade especial. Nesse sentido, os seguintes precedentes deste Regional: AC 2003.70.00.036701-4/PR, DE 14.09.2007, AI 2005.04.01.034174-0, publicado em 18.01.2006 e AI 2002.04.01.049099-9, publicado em 16.03.2005.

Do caso em análise

O período controverso em que se pretende o reconhecimento da atividade como especial está assim detalhado:

Assim, tenho como caracterizada a especialidade do trabalho nos intervalos 02/02/1998 a 12/06/2001 e 04/07/2001 a 31/12/2003, correspondente a 05 anos, 10 meses e 09 dias.

Dos Equipamentos de Proteção Individual

A discussão acerca da higidez do PPP para comprovação da eficácia dos Equipamentos de Proteção Individual, com a consequente neutralização dos agentes nocivos, é objeto do Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas - IRDR - n.º 15 desta Corte (AC 5054341-77.2016.4.04.0000/SC). Todavia, não se aplica ao caso a determinação de sobrestamento do feito contida no voto do Relator para admissão do referido incidente, em razão de o mérito da questão já ter sido julgado por esta 3.ª Seção, em 22.11.2017, com o estabelecimento da seguinte tese jurídica: a mera juntada do PPP referindo a eficácia do EPI não elide o direito do interessado em produzir prova em sentido contrário. Ainda que a decisão não tenha transitado em julgado, porquanto pende de apreciação de embargos de declaração, não há impedimento à aplicação da tese fixada por este Regional em razão da não interposição e/ou admissão de Recurso Especial ou Extraordinário.

Ademais, as circunstâncias do presente caso não admitem a possibilidade de afastamento do caráter especial das atividades desempenhadas pela parte autora.

Com efeito, a utilização de EPIs é irrelevante para os períodos laborados até 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o § 2.º do artigo 58 da Lei 8.213/91, determinando que o laudo técnico contenha informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo.

No caso, embora haja períodos posteriores a data acima mencionada, também quanto a eles não há que se falar em afastamento da especialidade em razão de EPIs, uma vez que há no laudo pericial (Evento 1, 'Procadm11', fl. 05) informação de que tais equipamentos não afastam a insalubridade.

Além disto, tais períodos foram considerados como de exercício de atividade especial em virtude da periculosidade das atividades desempenhadas pela parte autora, sendo que, conforme a jurisprudência pacífica desta Corte, os EPIs não têm o condão de afastar ou prevenir os riscos inerentes à atividade considerada periculosa.

Fonte de custeio

No tocante à concessão do benefício sem a correspondente fonte de custeio, transcreve-se trecho do bem lançado voto do Des. Federal Celso Kipper (Apelação Cível n.º 0014748-78.2011.404.9999/RS), que bem traduz o entendimento desta Corte acerca da questão em debate:

"(...) A teor do art. 195, § 5º, da Constituição Federal, nenhum benefício da seguridade social poderá ser criado, majorado ou estendido sem a correspondente fonte de custeio total.

No entanto, para a concessão de aposentadoria especial ou conversão de tempo exercido sob condições especiais em tempo de trabalho comum, previstas nos artigos 57 e 58 da Lei de benefícios, existe específica indicação legislativa de fonte de custeio: o parágrafo 6º do mesmo art. 57 supracitado, combinado com o art. 22, inc. II, da Lei n. 8.212/91, os quais possuem o seguinte teor:

"Art. 57 - (...)

§ 6º - O benefício previsto neste artigo será financiado com os recursos provenientes da contribuição de que trata o inc. II do art. 22 da Lei 8.212, de 24/07/91, cujas alíquotas serão acrescidas de 12, 9 ou 6 pontos percentuais, conforme a atividade exercida pelo segurado a serviço da empresa permita a concessão de aposentadoria especial após 15, 20 ou 25 anos de contribuição, respectivamente.

Art. 22 - (...)

II - para o financiamento do benefício previsto nos arts. 57 e 58 da Lei 8.213/91, e daqueles concedidos em razão do grau de incidência de incapacidade laborativa decorrente dos riscos ambientais do trabalho, sobre o total das remunerações pagas ou creditadas, no decorrer do mês, aos segurados empregados e trabalhadores avulsos:

a) 1% para as empresas em cuja atividade preponderante o risco de acidentes do trabalho seja considerado leve;

b) 2% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado médio;

c) 3% para as empresas em cuja atividade preponderante esse risco seja considerado grave."

Não vejo óbice ao fato de a lei indicar como fonte do financiamento da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum as contribuições a cargo da empresa, pois o art. 195, caput e incisos, da Constituição Federal, dispõe que a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, mediante recursos provenientes dos orçamentos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, e, dentre outras ali elencadas, das contribuições sociais do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei.

Por fim, ressalto que, a rigor, sequer haveria, no caso, necessidade de específica indicação legislativa da fonte de custeio, uma vez que se trata de benefício previdenciário previsto pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º c/c art. 15 da EC n. 20/98), hipótese em que sua concessão independe de identificação da fonte de custeio (STF, RE n. 220.742-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 03-03-1998; RE n. 170.574, Primeira Turma, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgado em 31-05-1994; AI n. 614.268 AgR, Primeira Turma, Rel. Ministro Ricardo Lewandowski, julgado em 20-11-2007; ADI n. 352-6, Plenário, Rel. Ministro Sepúlveda Pertence, julgada em 30-10-1997; RE n. 215.401-6, Segunda Turma, Rel. Ministro Néri da Silveira, julgado em 26-08-1997; AI n. 553.993, Rel. Ministro Joaquim Barbosa, decisão monocrática, DJ de 28-09-2005), regra esta dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente."

Da concessão do benefício

Dirimida a questão acerca da comprovação do tempo de serviço controvertido, cabe a análise do direito à aposentadoria pretendida.

Para fazer jus à Aposentadoria Especial deve a parte autora preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8213/91, quais sejam, a carência de 180 contribuições, ressalvado o direito de incidência da tabela do art. 142 da referida lei àqueles segurados inscritos na Previdência Social Urbana até 24.07.1991 e o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física durante 15, 20 ou 25 anos, portanto, descabe a conversão de tempo de serviço especial em comum.

A carência foi devidamente cumprida e quanto ao tempo de contribuição, somando-se os períodos especiais judicialmente admitidos nesta ação (06 anos, 05 meses e 05 dias - 01/01/04 a 26/07/04, 02/02/1998 a 12/06/2001 e 04/07/2001 a 31/12/2003), os períodos especiais reconhecidos no Procedimento do Juizado Especial 2006.71.08.003396-4 (19 anos e 11 meses - Evento 1, 'Procadm12', fls. 09-18, tabela de tempos na fl. 16, e considerado o resultado dos aclaratórios do Evento 1, 'Procadm12', fl. 01) e considerando que não há tempo especial reconhecido na via administrativa, a parte autora demonstra ter trabalhado em atividades especiais por 26 anos, 04 meses e 05 meses, o que lhe garante o direito à Aposentadoria Especial, a contar da data do requerimento administrativo, em 26/07/04, sem a incidência do fator previdenciário, e respeitada a prescrição quinquenal, conforme determina o art. 29, II, da Lei 8.213/91.

O requerente obteve administrativamente a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em 07/02/08, e os valores recebidos a tal título deverão ser abatidos dos provenientes do presente julgamento.

Dos consectários

Correção monetária

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Juros de mora

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29.06.2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Da Verba Honorária

Os honorários advocatícios, ônus exclusivo do INSS no caso dos autos, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Das Custas Processuais

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei 9.289/96).

Da tutela específica

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desembargador Federal Celso Kipper, julgado em 09.08.2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício concedido em favor da parte autora, no prazo de 45 dias.

Dispositivo

Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000633417v15 e do código CRC 38aece42.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 19/10/2018, às 12:15:39

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:57:43.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5002237-27.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

APELANTE: JOAO LUIS DE SOUZA (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CAUSA DE PEDIR DISTINTA. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. APOSENTADORIA ESPECIAL. TUTELA ESPECÍFICA.

1. Caracteriza-se a coisa julgada pela repetição de ação já proposta e devidamente julgada pelo Judiciário. Há identidade de ações, por sua vez, quando estiverem presentes as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido (art. 337, §4º, CPC/15).

2. Para a teoria da substanciação, adotada em nosso Ordenamento Jurídico, a causa de pedir é formada pelos fatos e também pela atribuição jurídica desses fatos, afirmados pelo autor.

3. Cuidando-se de pedido fundado em fato diverso (agente insalutífero distinto) que não foi objeto de cognição judicial, resta afastada a plena identidade entre as ações, motivo pelo qual não configurados os requisitos para o reconhecimento da coisa julgada. Precedente do STJ (AgInt no REsp 1.663.739/RS).

2. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, o respectivo tempo de serviço especial deve ser reconhecido.

3. Cumprida a carência e demonstrado o tempo de serviço especial por 15, 20 ou 25 anos, conforme a atividade exercida pelo segurado, é devida à parte autora a concessão de aposentadoria especial.

4. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de revisar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, decidiu dar provimento ao recurso e determinar o cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício, com ressalva de fundamentação pela Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, no que foi acompanhada pelo Juiz Federal Artur César de Souza, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 17 de outubro de 2018.

Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000633418v4 e do código CRC 7dfc98f3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 19/10/2018, às 12:15:39

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 17/10/2018

Apelação Cível Nº 5002237-27.2016.4.04.7108/RS

RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

PROCURADOR(A): JOSE OSMAR PUMES

SUSTENTAÇÃO ORAL: DIEGO HENRIQUE SCHUSTER por JOAO LUIS DE SOUZA

APELANTE: JOAO LUIS DE SOUZA (AUTOR)

ADVOGADO: IMILIA DE SOUZA

ADVOGADO: DIEGO HENRIQUE SCHUSTER

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ

Votante: Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Ressalva em 16/10/2018 14:48:26 - GAB. 62 (Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ) - Juíza Federal TAIS SCHILLING FERRAZ.

Acompanho o ilustre relator com ressalva de fundamentação.

Em relação ao reconhecimento da coisa julgada, verifico que na ação anterior houve o afastamento do reconhecimento da natureza especial não só pelo ruído, mas também por quaisquer outros agentes físicos, químicos e biológicos, como se compreende do trecho da sentença a seguir transcrito:

"Também não reconheço como atividades especiais os períodos laborados de 02/02/1998 a 12/06/2001 e de 04/07/2001 a 31/12/2003 na empresa Calçados Azaléia S/A, pois o autor exercia suas funções no setor "injetora de eva" e ficava exposto a ruídos considerados salubres pela legislação aplicável na época, eis que inferiores a 85 decibéis, conforme se analisa nas DSS8030 e laudo das fls. 25, 27 e 38-40. Além disso, segundo tais documentos, não foram encontrados outros agentes de natureza física, química ou biológica nesses períodos."

Não há como se admitir que a questão seja agora rejulgada, reconhecendo-se a especialidade pelos mesmos agentes agressivos antes afastados.

Contudo, cabível o afastamento da coisa julgada e reconhecimento da natureza especial dos períodos em questão pelo enquadramento na Súmula n. 198 do extinto TFR, tendo em vista a constatação de que o trabalho exercido pela parte autora se dava em ambiente onde havia armazenamento de líquidos inflamáveis, a tornar o trabalho periculoso. Na demanda precedente nada foi dito com relação à periculosidade existente no local em que o demandante desempenhava suas tarefas diárias.

Comentário em 17/10/2018 09:36:49 - GAB. 64 (Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA) - Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA.

Acompanho o relator, com a ressalva de fundamentação apresentada pela Juíza Taís

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 19:57:43.