PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS. AGENTES QUÍMICOS. ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PROFISSIONAL. METALÚ...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012841-98.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: PATRICIA DEMOLINER (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

A parte autora propôs ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão do benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde a data de entrada do requerimento - DER, mediante o reconhecimento da especialidade e a averbação de períodos laborados em condições especiais, com a sua respectiva conversão em tempo comum.

Sobreveio sentença (evento 79, SENT1) que julgou parcialmente procedentes os pedidos formulados na inicial, nos seguintes termos:

(...)

3. DISPOSITIVO

Ante o exposto, indefiro a tutela de urgência e julgo parcialmente procedentes os pedidos formulados na presente ação, resolvendo o mérito, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, para o fim de:

- declarar que a parte autora exerceu atividade urbana, de 01/01/1995 a 23/08/1995, e tem direito ao seu cômputo para os fins previdenciários legalmente cabíveis;

- declarar que o trabalho, de 01/07/1992 a 23/08/1995, 06/03/1997 a 29/11/2016, foi prestado em condições especiais e que a parte autora tem direito à sua conversão para tempo comum com acréscimo;

- determinar ao INSS que averbe o tempo reconhecido, somando-o ao tempo de serviço/contribuição já admitido administrativamente com eventuais acréscimos cabíveis.

Consoante dispõe o Código de Processo Civil (Lei n.º 13.105/2015), e tendo em vista a sucumbência recíproca das partes, que reputo equivalente, condeno-as ao pagamento de despesas processuais, na proporção de 50% (cinquenta por cento) cada, inclusive eventuais honorários periciais, que, na hipótese de já terem sido requisitados, via sistema AJG, deverão ser ressarcidos à Seção Judiciária do Rio Grande do Sul.

Condeno ainda cada uma das partes a pagar honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre 50% (metade) do valor atualizado da causa.

Contudo, resta suspensa a exigibilidade das condenações, em face da parte autora, por força da gratuidade da justiça, incumbindo ao credor, no prazo assinalado no § 3º do artigo 98 do CPC, comprovar que deixou de existir a situação de insuficiência de recursos que justificou a concessão do beneplácito.

Não há condenação ao pagamento de custas nos termos do artigo 4º, incisos I e II, da Lei n.º 9.289/1996.

Sentença publicada e registrada eletronicamente.

Intimem-se.

Incabível a remessa necessária, visto que, invariavelmente, as demandas em curso neste Juízo não superam o patamar que dispensa esse mecanismo processual em conformidade com o disciplinado no inciso I do § 3º do artigo 496 do CPC.

Interposto recurso voluntário, intime-se a parte contrária para contrarrazões, e remetam-se os autos ao Tribunal.

Transitada em julgado esta sentença, certifique-se, e intimem-se as partes para que requeiram o que entenderem cabível.

(...)

A parte autora apelou, requerendo a reforma da sentença (evento 84, APELAÇÃO1). Alega, preliminarmente, a ocorrência de cerceamento de defesa pelo indeferimento da prova pericial para a empresa Ferrari Bicicletas Ind. Com. e Exp Ltda. e requer a baixa dos autos em diligência para produção da prova requerida. No mérito, sustenta em síntese: i) que trabalhou como auxiliar de fábrica sujeito a ruído e hidrocarbonetos nos intervalos de 10/09/1990 a 21/01/1991 e 15/04/1991 a 30/06/1992, devendo ser reconhecida a especialidade do labor; ii) que diante da baixa da empregadora foi impossibilitado de acostar PPP e laudo técnico, porém a prova testemunhal produzida ao evento 53 demonstra as funções desenvolvidas e a sujeição a agentes químicos nocivos; iii) defende que os laudos por similaridade acostados aos autos demonstram a especialidade do labor. Defende a possibilidade de juntada de documentos em sede de recurso. Requer a concessão de aposentadoria especial e por tempo de contribuição desde a DER e que somente o INSS responda integralmente pelos honorários de sucumbência.

O INSS apelou, requerendo a reforma da sentença (evento 88, APELAÇÃO1). Alega, em síntese: i) que a expressão genérica a hidrocarbonetos é insuficiente para caracterização de nocividade; ii) que há necessidade de comprovação da exposição a químicos em níveis superiores à tolerância, indicados de forma especifica em perfil profissiográfico previdenciário e embasado em laudo pericial; iii) que não é possível o reconhecimento da especialidade por mera sujeição a agentes cancerígenos e em período anterior a 07/10/2014.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.

É o relatório.

VOTO

Admissibilidade

Recursos adequados e tempestivos. INSS isento de custas, nos termos do art. 4º, I, da Lei 9.289/1996. Custas recursais pagas pela parte autora.

Cerceamento de Defesa

A parte autora requer a nulidade da sentença, ao argumento de que o indeferimento de perícia técnica importou em cerceamento de defesa.

Para a verificação da especialidade das atividades exercidas com exposição a agentes nocivos, leva-se em consideração o conteúdo da documentação técnica lavrada pela empresa, tais como formulários e perfil profissiográfico previdenciário (PPP).

Assim, sendo suficiente, como regra geral, a juntada de documentação técnica relativamente ao período em discussão para reconhecimento da especialidade do labor, e estando formalmente regular o PPP apresentado, é desnecessária a realização de prova pericial.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. SUFICIÊNCIA PROBATÓRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TEMPO ESPECIAL. NÃO COMPROVADO. REQUISITOS PREENCHIDOS NA DER REAFIRMADA. CORREÇÃO DE ERRO DE CÁLCULO NA SENTENÇA. POSSIBILIDADE. 1. Não há falar em cerceamento de defesa no indeferimento do pedido de realização de perícia judicial se acostado aos autos formulários PPP e/ou laudos técnicos referentes às condições ambientais da prestação laboral, sendo aquele o documento exigido pela legislação previdenciária como meio de prova do exercício de atividades nocivas, nos termos do § 3º do art. 68 do Decreto 3.048/99. A simples discordância com o teor das provas existentes no processo, sem haver específica e concreta razão para tanto, não é o bastante para justificar a realização de perícia judicial. (...) (TRF4, AC 5010636-18.2020.4.04.7201, NONA TURMA, Relator JOÃO BATISTA LAZZARI, juntado aos autos em 24/10/2022)

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CERCEAMENTO DE DEFESA. HIDROCARBONETOS: NOCIVIDADE. EXPOSIÇÃO A AGENTES QUÍMICOS. RUÍDO. LIMITES DE TOLERÂNCIA. EQUIPAMENTO DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. METODOLOGIA DE CÁLCULO. APOSENTADORIA ESPECIAL. PERMANÊNCIA NA ATIVIDADE ESPECIAL. 1. Não há cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de realização de perícia, quando há elementos suficientes nos autos para análise da especialidade dos períodos reclamados. (...) (TRF4, AC 5010248-48.2016.4.04.7107, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 23/10/2022)

Não obstante, o autor alega que o PPP apresenta dados incorretos, sendo necessária a designação de perícia ou aplicação analógica do laudo técnico similares.

Saliente-se, outrossim, que as informações constantes do PPP não constituem prova absoluta, podendo ser afastadas por perícia judicial, no caso de dúvidas sobre a fidedignidade ou suficiência destas informações. Em caso de dúvidas, deverá a parte interessada indicar e comprovar o vício alegado, com a juntada de documentos, ficando ressalvando que a mera inconformidade em relação às informações constantes do PPP não autorizam, de per si, a produção de prova técnica judicial.

No caso concreto, considerando a alegação de que os documentos técnicos não retratam, com fidelidade, as reais condições de labor da parte autora e que, no presente caso, a preliminar confunde-se com o mérito, será com ele analisada.

Atividade Especial

O reconhecimento da atividade laborativa como especial obedece à disciplina legal vigente à época em que esta foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial.

Feitas estas observações, tendo em vista a sucessão legislativa tratando da matéria é necessário definir inicialmente a legislação incidente no caso concreto, ou seja, qual estava em vigor no momento da prestação da atividade pelo segurado.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei 3.807/60 (LOPS) e suas alterações e, posteriormente, a Lei 8.213/91 (LBPS), em sua redação original (arts. 57 e 58), era possível o reconhecimento da especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou, ainda, quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, calor e frio, em relação aos quais sempre foi necessário a mensuração de seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar a nocividade dos agentes envolvidos. Para o enquadramento das categorias profissionais, devem ser considerados os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79

b) a partir de 29 de abril de 1995, data da vigência da Lei 9.032/95, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, em razão das alterações introduzidas no art. 57 da LBPS, tornando-se necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional, nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído, calor e frio, como referido anteriormente. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/64 , 72.771/73 e 83.080/79;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da LBPS pela Medida Provisória 1.523/96 (convertida na Lei 9.528/97), passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerado os Decretos 2.172/97 (Anexo IV) e 3.048/99, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto nº 4.882/03.

d) a partir de 1º de janeiro de 2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) tornou-se indispensável para a comprovação do período cuja especialidade for postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Tal documento substituiu os antigos formulários (SB-40, DSS-8030, ou DIRBEN-8030) e, desde que corretamente preenchido, inclusive com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica, exime a parte da apresentação do laudo técnico em juízo.

Saliente-se que é sempre possível a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGREsp 228832/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Ressalte-se, ainda, que o STJ firmou a seguinte tese no Tema 534: As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991).

Acerca da conversão do tempo especial em comum, a Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do recurso especial repetitivo 1151363, em 23/3/2011, do qual foi Relator o Ministro Jorge Mussi, pacificou o entendimento de que é possível a conversão mesmo após 28/5/1998, nos seguintes termos:

PREVIDENCIÁRIO. RECONHECIMENTO DE ATIVIDADE ESPECIAL APÓS 1998. MP N. 1.663-14, CONVERTIDA NA LEI N. 9.711/1998 SEM REVOGAÇÃO DA REGRA DE CONVERSÃO. 1. Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91. 2. Precedentes do STF e STJ.

Assim, possível a conversão de tempo de serviço especial em comum até 13 de novembro de 2019, uma vez que com o advento da EC 103/2019 restou vedada a conversão em relação ao labor posterior a esta data, nos termos do seu art. 25, §2º.

O fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data concessão do benefício. Com efeito, implementados os requisitos para aposentadoria na vigência da Lei nº 8.213/1991 o fator de conversão deverá ser 1,2 para as mulheres (25 anos de especial para 30 de comum) e 1,4 para os homens (25 anos de especial para 35 anos de comum).

Habitualidade e Permanência

Saliente-se que a exigência de comprovação da habitualidade e permanência da exposição aos agentes nocivos para configuração de atividade especial foi introduzida pela Lei 9.032/95, que alterou do §3º do art. 57 da Lei 8.213/91. Porém, a referida exigência não pressupõe a exposição contínua ao agente nocivo durante toda a jornada de trabalho. A exposição, no entanto, deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho, e não de ocorrência eventual ou ocasional. Interpretação diversa levaria à ineficácia da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (TRF4, EINF 00039295420084047003, Terceira Seção, Rel. Rogério Favreto, DE 24/10/2011; TRF, EINF 200771000466887, Terceira Seção, Rel. Celso Kipper, DE 07/11/2011).

Acresça-se, ainda, que o Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto nº 8.123/13, ao tratar da aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço.

Equipamentos de Proteção Individual - EPI

A Medida Provisória 1.729/98 (convertida na Lei 9.732/98) alterou o §2º do art. 58 da Lei 8.213/1991, passando a determinar que o laudo técnico contenha i) informação sobre a existência de tecnologia de proteção individual que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância, e ii) recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. Por essa razão, a utilização de Equipamentos de Proteção Individual (EPI) nas atividades exercidas no período anterior a 03/12/1998 (data da publicação da Medida Provisória anteriormente citada), é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador. O próprio INSS já adotou esse entendimento na IN 45/2010 (art. 238, §6º).

Após 03/12/1998, foi reconhecida a repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal quanto ao tema 555. No julgamento do ARE 664335 (Tribunal Pleno, Rel Min. Luiz Fux, DJe 12/02/2015), o Supremo fixou duas teses:

1) o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial;

2) na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

Assim, a exposição habitual e permanente a ruído acima dos limites de tolerância sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI, ou de menção em laudo pericial à neutralização de seus efeitos nocivos, uma vez que os equipamentos de proteção eventualmente utilizados não são capazes de evitar a progressão das lesões auditivas decorrentes.

Em relação aos demais agentes nocivos, a utilização de EPIs obsta o reconhecimento da natureza especial da atividade, desde que esteja comprovado, no caso concreto, a existência de controle e periodicidade do fornecimento dos equipamentos, a sua real eficácia na neutralização da insalubridade e, ainda, que o respectivo uso era, de fato, obrigatório e fiscalizado pelo empregador.

A questão foi examinada por esta Corte no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas 5054341-77.2016.4.04.0000/SC (IRDR Tema 15). O acórdão foi assim ementado:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. INCIDENTE DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS. EPI. NEUTRALIZAÇÃO DOS AGENTES NOCIVOS. PROVA. PPP. PERÍCIA. 1. O fato de serem preenchidos os específicos campos do PPP com a resposta 'S' (sim) não é, por si só, condição suficiente para se reputar que houve uso de EPI eficaz e afastar a aposentadoria especial. 2. Deve ser propiciado ao segurado a possibilidade de discutir o afastamento da especialidade por conta do uso do EPI, como garantia do direito constitucional à participação do contraditório. 3. Quando o LTCAT e o PPP informam não ser eficaz o EPI, não há mais discussão, isso é, há a especialidade do período de atividade. 4. No entanto, quando a situação é inversa, ou seja, a empresa informa no PPP a existência de EPI e sua eficácia, deve se possibilitar que tanto a empresa quanto o segurado, possam questionar - no movimento probatório processual - a prova técnica da eficácia do EPI. 5. O segurado pode realizar o questionamento probatório para afastar a especialidade da eficácia do EPI de diferentes formas: A primeira (e mais difícil via) é a juntada de uma perícia (laudo) particular que demonstre a falta de prova técnica da eficácia do EPI - estudo técnico-científico considerado razoável acerca da existência de dúvida científica sobre a comprovação empírica da proteção material do equipamento de segurança. Outra possibilidade é a juntada de uma prova judicial emprestada, por exemplo, de processo trabalhista onde tal ponto foi questionado. 5. Entende-se que essas duas primeiras vias sejam difíceis para o segurado, pois sobre ele está todo o ônus de apresentar um estudo técnico razoável que aponte a dúvida científica sobre a comprovação empírica da eficácia do EPI. 6. Uma terceira possibilidade será a prova judicial solicitada pelo segurado (após analisar o LTCAT e o PPP apresentados pela empresa ou INSS) e determinada pelo juiz com o objetivo de requisitar elementos probatórios à empresa que comprovem a eficácia do EPI e a efetiva entrega ao segurado. 7. O juízo, se entender necessário, poderá determinar a realização de perícia judicial, a fim de demonstrar a existência de estudo técnico prévio ou contemporâneo encomendado pela empresa ou pelo INSS acerca da inexistência razoável de dúvida científica sobre a eficácia do EPI. Também poderá se socorrer de eventuais perícias existentes nas bases de dados da Justiça Federal e Justiça do Trabalho. 8. Não se pode olvidar que determinada situações fáticas, nos termos do voto, dispensam a realização de perícia, porque presumida a ineficácia dos EPI´s. (TRF4, Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) 5054341-77.2016.404.0000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Jorge Antônio Maurique, 11.12.2017)

Como se vê, prevaleceu nesta Corte o entendimento sobre a necessidade de comprovação da neutralização dos agentes agressivos, sendo relacionados ainda outras hipóteses em que a utilização de EPI não descaracteriza o labor especial (além do ruído, já afastado pela decisão do STF), consoante o seguinte trecho do voto condutor.

Cumpre ainda observar que existem situações que dispensam a produção da eficácia da prova do EPI, pois mesmo que o PPP indique a adoção de EPI eficaz, essa informação deverá ser desconsiderada e o tempo considerado como especial (independentemente da produção da prova da falta de eficácia) nas seguintes hipóteses:

a) Períodos anteriores a 3 de dezembro de 1998:

Pela ausência de exigência de controle de fornecimento e uso de EPI em período anterior a essa data, conforme se observa da IN INSS 77/2015 -Art. 279, § 6º:

'§ 6º Somente será considerada a adoção de Equipamento de Proteção Individual - EPI em demonstrações ambientais emitidas a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, e desde que comprovadamente elimine ou neutralize a nocividade e seja respeitado o disposto na NR-06 do MTE, havendo ainda necessidade de que seja assegurada e devidamente registrada pela empresa, no PPP, a observância: (...)'

b) Pela reconhecida ineficácia do EPI:

b.1) Enquadramento por categoria profissional: devido a presunção da nocividade (ex. TRF/4 5004577-85.2014.4.04.7116/RS, 6ª Turma, Rel. Des. Fed. João Batista Pinto Silveira, em 13/09/2017)

b.2) Ruído: Repercussão Geral 555 (ARE 664335 / SC)

b.3) Agentes Biológicos: Item 3.1.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.4) Agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos: Memorando-Circular Conjunto n° 2/DIRSAT/DIRBEN/INSS/2015:

Exemplos: Asbesto (amianto): Item 1.9.5 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017; Benzeno: Item 1.9.3 do Manual da Aposentadoria Especial editado pelo INSS, 2017.

b.5) Periculosidade: Tratando-se de periculosidade, tal qual a eletricidade e vigilante, não se cogita de afastamento da especialidade pelo uso de EPI. (ex. APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5004281-23.2014.4.04.7000/PR, Rel. Ézio Teixeira, 19/04/2017)

Resumidamente, a tese fixada por esta Corte no IRDR 15:

- quando o LTCAT e o PPP informam a ineficácia do EPI, há a especialidade do período de atividade;

- quando a empresa informa no PPP a existência de EPI eficaz, há possibilidade de questionar judicialmente sua eficácia;

- a utilização de EPI não afasta a especialidade do labor: i) em períodos anteriores a 3.12.1998; ii) quando há enquadramento legal pela categoria profissional; iii) em relação aos agentes nocivos: ruído, biológicos, cancerígenos (como asbestos, benzeno, hidrocarbonetos aromáticos, etc.) e periculosos (como eletricidade, etc.).

Nos demais casos, ainda que o PPP informe a eficácia do EPI, fica assegurada a possibilidade de discutir e produzir provas no sentido de demonstrar a ineficácia do EPI e, consequentemente, a especialidade do labor.

Deve ser consignado que os riscos à saúde ou a exposição ao perigo não podem ser gerados pelo próprio trabalhador, ou que se tenha na conduta do trabalhador o fator fundamental de agravamento de tais riscos. Tal entendimento, aplica-se, especialmente, aos profissionais autônomos que negligenciam com seus ambientes de trabalho, não curando com seus próprios interesses, e, posteriormente, imputam ao Estado os ônus de tal negligência.

Alegação de Ausência de Custeio - Violação ao art. 195, § 5º da CF/88)

O INSS sustenta que a aposentadoria especial deve ser precedida da indispensável fonte de custeio, sob pena de afronta aos princípios constitucionais do equilíbrio financeiro atuarial e da prévia fonte de custeio. Sustenta, ainda, que as que as empresas não pagaram e não pagam o adicional destinado a custear tal benefício, o que inviabiliza a concessão.

É inadequado aferir a existência de um direito previdenciário a partir do modo como formalizada a obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Se a prova contida nos autos demonstra a natureza especial da atividade laboral desenvolvida pelo segurado, o reconhecimento de seu direito não pode ser prejudicado por eventual erro na informação da atividade na GFIP ou pela ausência de recolhimento da contribuição adicional pela empresa empregadora.

O que, de fato, importa é que a atividade seja especial. Nesse caso, abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entender devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A constatação de eventual inconsistência entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais poderá constituir um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, é equivocado condicionar o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Quanto ao ponto, a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. Prestigia-se, neste ponto, a realidade e a necessidade da proteção ao trabalhador, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Nesse sentido:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. CALOR. FONTE DE CUSTEIO. IMPLANTAÇÃO. 1. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal. 2. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica. 3. Considera-se especial a atividade exercida com exposição a temperaturas anormais (calor) acima dos limites de tolerância estabelecidos no Anexo III da NR 15. 4. O direito do trabalhador à proteção de sua saúde no ambiente do trabalho emana da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio constitucional da precedência do custeio. 5. Apelação desprovida. Determinada a imediata implantação do benefício. (TRF4, AC 5020087-26.2018.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 13/10/2022)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO URBANO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM TEMPO ESPECIAL. IMPOSSIBILIDADE. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. INFORMAÇÕES PRESTADAS EM GFIP. IRRELEVÂNCIA. PRECEDÊNCIA DA FONTE DE CUSTEIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. CONCESSÃO. (...). 5. Para fins de reconhecimento da especialidade da atividade, é irrelevante que a empresa não tenha informado, em GFIP, o caráter especial da atividade exercida pelo autor, bem como que não tenha recolhido a respectiva contribuição adicional. (...) (TRF4 5031012-27.2012.4.04.7000, Turma Regional Suplementar do PR, Rel. Des. Federal Luiz Fernando Wowk Penteado, 02.10.2018)

Agentes nocivos químicos

Até 02/12/1998, data da publicação da Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732/1998, a exposição aos riscos ocupacionais gerados por agentes químicos dá ensejo ao reconhecimento da especialidade, sendo desnecessária análise quantitativa de concentração ou intensidade no ambiente de trabalho.

A partir de 03/12/1998 e tratando-se de agentes químicos previstos no Anexo nº 11 da NR-15, que regula atividades e operações insalubres no âmbito trabalhista, o reconhecimento da especialidade deve observar, via de regra, os limites quantitativos constantes do referido Anexo. Entretanto, no caso de exposição a agentes nocivos com absorção cutânea (conforme indicação constante na coluna "absorção também p/ pele" do Quadro nº 1 da "Tabela de Limites de Tolerância" constante no Anexo nº 11 da NR-15.), não há necessidade de observação dos limites lá previstos, nos termos da própria normativa.

Para os agentes químicos previstos no Anexo nº 13 e 13-A da NR-15, admite-se o reconhecimento da atividade especial independentemente de análise quantitativa (concentração, intensidade, etc.), sendo suficiente, para tanto, a análise qualitativa (exposição aos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho).

No caso de se tratar de agentes químicos cancerígenos, igualmente, o reconhecimento da especialidade independe do limites quantitativos, nos termos do artigo 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 8.123/13, passando a vigorar com a seguinte redação:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV. (...)

§ 4º. A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador.

Com a edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09, de 07 de outubro de 2014, publicada em 08.10.2014, foi divulgada a Lista Nacional de Agentes Cancerígenos para Humanos - LINACH, como referência para formulação de políticas públicas, onde constam três grupos de agentes: Grupo 1 - carcinogênicos para humanos; Grupo 2A - provavelmente carcinogênicos para humanos e; Grupo 2B - possivelmente carcinogênicos para humanos.

Saliente-se, por oportuno, que é possível o cômputo do tempo como especial, inclusive, em época pretérita à alteração do artigo 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 e à edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014, pois o agente nocivo sempre foi cancerígeno, apenas reconhecido atualmente.

Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono (hidrocarbonetos aromáticos, óleos e graxas)

Conforme entendimento consolidado neste Tribunal Regional Federal da Quarta Região, "apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, a comprovação da manipulação dessas substâncias químicas de modo habitual e permanente é suficiente para o reconhecimento da especialidade atividade exposta ao referido agente nocivo, dado o caráter exemplificativo das normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador (Tema 534 do STJ); sendo desnecessária a avaliação quantitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 13 da NR-15). 4. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade" (TRF4, AC 5028228-92.2017.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, j. 09/08/2022).

Os óleos minerais são agentes químicos nocivos à saúde, enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação sobre qual o tipo de óleo (STJ, AgInt no AREsp 1204070/MG, Rel. Min. Francisco Falcão, 2ª T., j. 08/05/2018).

Saliente-se que havendo a indicação dos agentes químicos, bem como a sua quantificação, o entendimento desta Turma é de que a especialidade será analisada à luz dos Anexos da NR 15, uma vez que constam hidrocarbonetos, tanto no anexo 11, quanto no 13 da referida normativa. Entretanto, importa ressaltar, que constando no PPP ou em laudos ambientais a indicação de exposição qualitativa a hidrocarbonetos serão enquadrados na subespécie Hidrocarbonetos e Outros Compostos de Carbono, independente de especificação.

Da mesma forma, constando a exposição qualitativa a óleo, sem qualquer especificação, conclui-se que se trata de óleo mineral não tratado ou pouco tratado, classificado na Linach no Grupo 1 (carcinogênicos para humanos), uma vez que a utilização de óleos tratados pressupõe um maior investimento pelo empregador, a fim de minimizar os riscos à saúde dos seus trabalhadores e, quiçá, evitar consequências tributárias mais gravosas. Com efeito, caso utilizado, não é crível que a empresa deixaria de informar no PPP ou LTCAT.

Caso concreto

A controvérsia cinge-se à especialidade - ou não - dos períodos de 10/09/1990 a 21/01/1991, 15/04/1991 a 30/06/1992, 01/07/1992 a 23/08/1995, 06/03/1997 a 29/11/2016, como segue.

Períodos: 01/07/1992 a 23/08/1995, 06/03/1997 a 29/11/2016

O INSS insurge-se quanto ao reconhecimento da especialidade dos intervalos de 01/07/1992 a 23/08/1995 e 06/03/1997 a 29/11/2016, por exposição a químicos.

Quanto aos períodos impugnados pela Autarquia, a sentença examinou as provas e concluiu pela especialidade do labor pela sujeição habitual e permanente com hidrocarbonetos aromáticos, nos seguintes termos:

(...)

FERRARI BICICLETAS IND. COM. E EXP. LTDA - inativa

(...)

De acordo com os documentos acostados aos autos, a parte autora mantinha contato de modo habitual e permanente com hidrocarbonetos aromáticos de 01/07/1992 a 23/08/1995.

Os hidrocarbonetos aos quais a parte autora esteve exposta são relacionados no código 1.2.11 do Anexo do Decreto n.º 53.831/1964, no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto n.º 83.080/1979, no código 1.0.7 do Anexo IV do Decreto n.º 2.172/1997 e no código 1.0.7 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 como nocivos à saúde do trabalhador - hidrocarbonetos aromáticos (óleos e graxas minerais), como nocivos à saúde do trabalhador.

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das atividades exercida em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, no período anterior a 02/12/1998, véspera da vigência da MP n.º 1.729/1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS (artigo 238, § 6º, da Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010).

Já quanto ao período posterior a 02/12/1998, o fornecimento de EPIs eficazes elide a especialidade, salvo se estiver diante de compostos com potencial cancerígeno (como os hidrocarbonetos aromáticos), em que não há falar em eficácia plena dos equipamentos de proteção (inclusive nos termos do Manual de Aposentadoria Especial aprovado pela Resolução INSS/PRES n.º 600/2017, p. 54 e ss).

(...)

HARMAN DO BRASIL IND. ELET. E PARTICIP. LTDA

(...)

Em que pese o PPP não refira exposição a hidrocarbonetos em todo o período em que a parte autora laborou como operador de produção/setor montagem, o laudo, que deveria embasá-lo, informa os agentes químicos para esta função. Assim, diante da inconformidade entre os dados do PPP e os registros ambientais da empresa, desrespeitando a congruência que devem manter, o laudo técnico prevalece, por ser o documento técnico que deve embasar o primeiro.

Os hidrocarbonetos aos quais a parte autora esteve exposta são relacionados no código 1.2.11 do Quadro anexo ao Decreto 53.831/64 e 1.2.10 do Anexo I do Decreto 83.080/79; código 1.0.19 do Anexo IV do RPS aprovado pelo Decreto n.º 2.172/97 e código 1.0.19 do Anexo IV do RPS aprovado pelo Decreto n.º 3.048/99 - hidrocarbonetos aromáticos (benzeno, xileno, tolueno, naftaleno, antraceno etc), como nocivos à saúde do trabalhador.

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das atividades exercida em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, no período anterior a 02/12/1998, véspera da vigência da MP n.º 1.729/1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS (artigo 238, § 6º, da Instrução Normativa INSS/PRES n.º 45/2010).

Já quanto ao período posterior a 02/12/1998, o fornecimento de EPIs eficazes elide a especialidade, salvo se estiver diante de compostos com potencial cancerígeno (como os hidrocarbonetos aromáticos), em que não há falar em eficácia plena dos equipamentos de proteção (inclusive nos termos do Manual de Aposentadoria Especial aprovado pela Resolução INSS/PRES n.º 600/2017, p. 54 e ss).

Como anteriormente afirmado, havendo a indicação dos agentes químicos, bem como a sua quantificação, o entendimento desta Turma é de que a especialidade será analisada à luz dos Anexos da NR 15. Entretanto, constando no PPP ou em laudos ambientais a indicação de exposição qualitativa a hidrocarbonetos aromáticos, como no presente caso, serão enquadrados na subespécie.

Outrossim, em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade.

Ressalto ainda, que é possível o cômputo do tempo como especial, inclusive, em época pretérita à alteração do artigo 68, § 4º, do Decreto nº 3.048/99 e à edição da Portaria Interministerial MTE/MS/MPS nº 09/2014, pois o agente nocivo sempre foi cancerígeno, apenas reconhecido atualmente.

Dessa forma, resta mantido o reconhecimento da especialidade nos intervalos de 01/07/1992 a 23/08/1995 e 06/03/1997 a 29/11/2016.

Períodos: 10/09/1990 a 21/01/1991 e 15/04/1991 a 30/06/1992

A parte autora, por sua vez, requer o reconhecimento da especialidade do labor nos intervalos de 10/09/1990 a 21/01/1991 e 15/04/1991 a 30/06/1992, o que passo a analisar.

Conforme CTPS (evento 1, CTPS8, p.4), a autora desempenhou a função de auxiliar de fábrica junto à empresa Ferrari Bicicletas Ind. Com. e Exp. Ltda.

Oportunizada a Justificação Administrativa (evento 53, RESPOSTA1), as testemunhas esclareceram que a autora foi contratada como auxiliar de fábrica, desenvolvendo primeiramente atividades no setor de cadeiras e passando depois a montagem de bicicletas, como prenseira na fabricação de peças de bicicleta. Referiram que havia agentes nocivos como ruído e óleos minerais proveniente de cortes, e utilização de prensa.

​Foi acostado aos autos laudo pericial produzido em reclamatória trabalhista, datado de 1993 (evento 30, RESPOSTA1), contra a empregadora, o qual demonstra que nas atividades de prensa havia insalubridade em grau máximo, proveniente da exposição a óleos minerais. O mesmo laudo concluiu pela ausência de insalubridade e de contato com o agente nocivo no setor de montagem de cadeiras.

Conforme a CTPS, o exercício da atividade de preenseira passou ser exercido após os intervalos ora controvertidos, ou seja, em 01/07/1992 (evento 1, CTPS8), concluindo-se pela prova testemunhal oportunizada que nos intervalos controvertidos a autora desempenhou as atividades do setor montagem de cadeiras, para as quais há laudo pericial que concluiu pela ausência de exposição a químicos ou outros agentes nocivos.

No ponto, de destacar que o laudo pericial foi produzido próximo ao período de labor e foi oportunizada a prova testemunhal, não havendo justificativa para produção de nova prova, considerando que as provas produzidas são claras em demonstrar que não houve sujeição aos agentes químicos mencionados no apelo da autora nos intervalos controvertidos, mas somente no período imediatamente posterior quando passou a atividade de prenseira na mesma empresa.

Entretanto, não há necessidade de oportunizar novas produções de prova para reconhecimento da especialidade, pois do cotejo dos documentos infere-se que há possibilidade de enquadramento por categoria profissional.

Consta da CTPS contribuições ao STIMMMEC - Sindicato dos Metalúrgicos de Canoas e Nova Santa Rita, demonstrando que a empresa contratante era do ramo de metalurgia (evento 1, CTPS8, p.6).

O laudo pericial da reclamatória trabalhista, foi ajuizado pelo Sindicato dos Trabalhadores nas Indústrias Metalúrgicas e outros contra a empresa Ferrari Bicicletas Ind. Com. e Exportação, demonstrando igualmente que a empresa era do ramo metalúrgico.

Reitero que, até 28/04/1995, é possível reconhecer a especialidade do trabalho mediante a comprovação do exercício de atividade prevista como especial nos decretos regulamentadores, por qualquer meio de prova. Nesse sentido, entendo que, no caso dos autos, o ramo da empregadora, a espécie de estabelecimento, as anotações referentes à contribuição sindical, aliados a elucidação que a autora no cargo de auxiliar de produção efetuou atividades relacionadas à atividade fim da empresa, ​​​​​permitem concluir que havia vinculação a atividades metalúrgicas.

A atividade encontra enquadramento em categoria profissional, no código 2.5.3 do Anexo II do Decreto 83.080/1979.

Assim, os intervalos de 10/09/1990 a 21/01/1991 e 15/04/1991 a 30/06/1992 devem ser computados como especiais, reformando-se a sentença no ponto.

Aposentadoria Especial

Conforme as regras anteriores à vigência da Emenda Constitucional nº103/2019, o benefício de aposentadoria especial é devido mediante o cumprimento dos requisitos previstos no art. 57 da Lei nº 8.213/91: i) carência prevista no art. 25, II, da referida lei ; e ii) o tempo de trabalho sujeito a condições prejudiciais à sua saúde ou à sua integridade física pelo período de 15, 20 ou 25 anos, de acordo com a atividade laboral exercida.

Entretanto, a Emenda Constitucional nº 103/2019 ampliou os requisitos para a percepção do benefício de aposentadoria especial, passando a exigir, além dos já existentes, uma pontuação resultante da soma da idade e do tempo de contribuição do segurado, que varia conforme a atividade especial exercida, conforme regra de transição que assim dispõe, in verbis:

Art. 21. O segurado ou o servidor público federal que se tenha filiado ao Regime Geral de Previdência Social ou ingressado no serviço público em cargo efetivo até a data de entrada em vigor desta Emenda Constitucional cujas atividades tenham sido exercidas com efetiva exposição a agentes químicos, físicos e biológicos prejudiciais à saúde, ou associação desses agentes, vedada a caracterização por categoria profissional ou ocupação, desde que cumpridos, no caso do servidor, o tempo mínimo de 20 (vinte) anos de efetivo exercício no serviço público e de 5 (cinco) anos no cargo efetivo em que for concedida a aposentadoria, na forma dos arts. 57 e 58 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, poderão aposentar-se quando o total da soma resultante da sua idade e do tempo de contribuição e o tempo de efetiva exposição forem, respectivamente, de:

I - 66 (sessenta e seis) pontos e 15 (quinze) anos de efetiva exposição;

II - 76 (setenta e seis) pontos e 20 (vinte) anos de efetiva exposição; e

III - 86 (oitenta e seis) pontos e 25 (vinte e cinco) anos de efetiva exposição.

§ 1º A idade e o tempo de contribuição serão apurados em dias para o cálculo do somatório de pontos a que se refere o caput.

§ 2º O valor da aposentadoria de que trata este artigo será apurado na forma da lei.

QUADRO CONTRIBUTIVO

Tempo especial

- Aposentadoria especial

Em 29/11/2016 (DER), a segurada tem direito à aposentadoria especial (Lei 8.213/91, art. 57), porque cumpre o tempo mínimo de 25 anos sujeito a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física. O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com o art. 29, II, da Lei 8.213/91, com redação dada pela Lei 9.876/99 (média aritmética simples dos maiores salários de contribuição correspondentes a oitenta por cento de todo o período contributivo, sem incidência do fator previdenciário, e multiplicado pelo coeficiente de 100%).

Afastamento compulsório de atividades nocivas (tema 709 do STF)

De acordo com o disposto no art. 57, §8º, da Lei 8.213/91, com a redação dada pela Lei 9.732/98, "aplica-se o disposto no art. 46 ao segurado aposentado nos termos deste artigo que continuar no exercício de atividade ou operação que o sujeite aos agentes nocivos constantes da relação referida no art. 58 desta Lei". A seu turno, o art. 46 refere que "o aposentado por invalidez que retornar voluntariamente à atividade terá sua aposentadoria automaticamente cancelada, a partir da data do retorno".

A questão foi objeto de análise pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 791961 (tema 709), quando fixadas as seguintes teses:

I) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não.

II) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

No julgamento virtual dos embargos de declaração, o Supremo Tribunal Federal modulou os efeitos do julgado em acórdão assim ementado:

O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração para a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas; b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”; c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento; d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão. Plenário, Sessão Virtual de 12.2.2021 a 23.2.2021.

Assim, a partir da decisão do STF no julgamento os EDs, em 23/02/2021, o afastamento da atividade nociva é condição ao recebimento da aposentadoria especial. De se ressaltar que com a modulação dos efeitos do acórdão foram preservados os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data do julgamento (23/02/2021), sendo declarada a irrepetibilidade dos valores recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a data do referido julgamento.

Saliente-se que, nos termos do referido julgado, a data de afastamento do trabalho (DAT) não interfere na data de início do benefício (DIB).

Em síntese, deve ser observada a decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal no tema 709 da repercussão geral para fins de cumprimento do julgado.

Destaque-se, outrossim, que eventual suspensão do pagamento do benefício não pode dispensar o devido processo legal, incumbindo ao INSS, na via administrativa, proceder à notificação do segurado para defesa, de forma a oportunizar que regularize a situação entre ele e o INSS, nos termos do parágrafo único do artigo 69 do Decreto 3.048/1999, redação mantida pelo Decreto 10.410, de 1/7/2020 (TRF4, AC 5000551-17.2019.4.04.7133, Sexta Turma, Relator João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 8/7/2021).

Opção pelo melhor benefício

Considerando que os períodos reconhecidos neste feito como especial são anteriores à vigência da EC 103/2019, a parte autora faz jus à conversão do tempo especial em tempo comum para fins de concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, na DER. Resta, assim, assegurado, nos termos do art. 122 da Lei 8.213/91, o direito da parte autora a optar pela concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, o que possibilita a continuidade do labor exercido sob condições especiais.

Efeitos financeiros

A questão atinente ao termo inicial dos efeitos financeiros da concessão ou revisão judicial de benefício previdenciário, quando embasadas em prova não apresentada na via administrativa, encontra-se afetada ao tema 1.124 dos recursos especiais repetitivos no Superior Tribunal de Justiça:

Definir o termo inicial dos efeitos financeiros dos benefícios previdenciários concedidos ou revisados judicialmente, por meio de prova não submetida ao crivo administrativo do INSS: se a contar da data do requerimento administrativo ou da citação da autarquia previdenciária.

Havendo determinação de suspensão nacional das demandas em que discutida essa questão, e com o objetivo de evitar prejuízo à razoável duração do processo e a interposição de recurso especial especificamente quanto à matéria, a melhor alternativa é diferir para a fase de cumprimento da sentença, em momento posterior ao julgamento do tema, o exame do termo inicial dos efeitos financeiros do benefício concedido e a aplicabilidade no caso concreto. Mitiga-se, assim, o impacto de controvérsia secundária sobre a prestação jurisdicional, pois o resultado do julgamento do tema pelo Superior Tribunal de Justiça não afetará o direito ao benefício em si, mas apenas o termo inicial dos efeitos financeiros dele decorrentes.

Assim, deverá ser observado pelo Juízo de origem, na fase de cumprimento da sentença, o que vier a ser decidido pelo Superior Tribunal de Justiça no tema 1.124 dos recursos especiais repetitivos.

Correção monetária e juros de mora

A partir do julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal do tema 810 da repercussão geral (RE 870947), o Superior Tribunal de Justiça firmou tese no julgamento do tema 905 dos recursos repetitivos (REsp 1495146) no sentido de que as condenações judiciais de natureza previdenciária sujeitam-se à atualização monetária e aos juros de mora da seguinte forma:

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Com base em tal entendimento, a correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada da seguinte forma:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91) até o advento da EC 113/2021.

Os juros de mora, por sua vez, incidentes desde a citação (súmula 204 do STJ), de forma simples (não capitalizada), devem observar os seguintes índices e períodos:

- 1% ao mês até 29/06/2009;

- a partir de 30/06/2009, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009) até o advento da EC 113/2021.

A partir de 09/12/2021, para fins de atualização monetária e juros de mora, deve ser observada a redação dada ao art. 3º da EC 113/2021, a qual estabelece que, nas discussões e condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (SELIC), acumulado mensalmente. As eventuais alterações legislativas supervenientes devem ser igualmente observadas.

Ressalte-se, a fim de evitar recorrentes embargos declaratórios, que não há que se cogitar de violação aos Temas 810/STF e 905/STJ em razão da aplicação da SELIC, uma vez que o julgamento da questão pelo tribunais superiores não impede a alteração pelo poder constituinte derivado, cujo poder de reforma está limitado materialmente apenas às hipóteses previstas no art. 60, §4º, da Constituição Federal.

Custas

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei 9.289/96) e da Taxa Única de Serviços Judiciais na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (arts. 2º e 5º, I, da Lei Estadual/RS 14.634/2014), não se eximindo, contudo, do pagamento das despesas não incluídas na taxa única (paragrafo único do art. 2º da lei estadual) e do reembolso das despesas judiciais feitas pela parte vencedora (art. 4º, I, parágrafo único, da Lei 9.289/96).

Honorários Advocatícios

Reformada a sentença e invertida a sucumbência, fixo os honorários advocatícios nos percentuais mínimos previstos em cada faixa do art. 85, § 3º, do Código de Processo Civil, considerando as parcelas vencidas até a data deste julgamento, nos termos da súmula 76 do TRF/4ª Região, e as variáveis do art. 85, § 2º, incisos I a IV, do Código de Processo Civil.

Honorários Recursais

Incabível a majoração de honorários, na forma do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, à vista da inversão dos ônus sucumbenciais.

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal e a análise da legislação aplicável são suficientes para prequestionar, às instâncias superiores, os dispositivos que as fundamentam. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração para esse exclusivo fim, o que evidenciaria finalidade de procrastinação do recurso, passível, inclusive, de cominação de multa, nos termos do art. 1.026, §2º, do CPC.

Tutela Específica

Considerando o reconhecimento neste julgado do direito à opção pelo melhor benefício, deixo de conceder a tutela específica, prevista no art. 497, caput, do CPC.

Conclusão

- apelação da parte autora: parcialmente provida para: i) reconhecer a especialidade dos períodos de 10/09/1990 a 21/01/1991 e 15/04/1991 a 30/06/1992, com a sua consequente conversão em tempo comum; ii) condenar o INSS a conceder o benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, à parte autora, conforme opção mais vantajosa, com o pagamento das diferenças daí decorrentes, atualizadas desde o vencimento até o efetivo pagamento, acrescidas de juros de mora, nos termos da fundamentação; iii) diferir para momento posterior ao julgamento do tema 1124 do STJ o exame do termo inicial dos efeitos financeiros da concessão do benefício concedido.​​​​​​​ iv) afastar a distribuição dos honorários advocatícios, atribuindo-os apenas ao INSS.

- apelação do INSS: desprovida.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora.

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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5012841-98.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

APELANTE: PATRICIA DEMOLINER (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. Atividade especial. agentes nocivos. AGENTES QUÍMICOS. enquadramento em categoria profissional. metalúrgico.reconhecimento. conversão. APOSENTADORIA especial e aposentadoria por tempo de contribuição. requisitos implementados. concessão. Afastamento compulsório/Vedação de permanência do segurado em atividades especiais (Tema 709 do STF)

1. Inexiste cerceamento de defesa na decisão que indefere a realização de perícia judicial e/ou produção de prova testemunhal quando constam nos autos elementos suficientes ao convencimento do julgador.

2. A lei em vigor quando da prestação dos serviços define a configuração do tempo como especial ou comum, o qual passa a integrar o patrimônio jurídico do trabalhador, como direito adquirido.

3. Até 28/04/1995 admite-se o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995 necessário a comprovação da efetiva exposição aos agentes prejudiciais à saúde, de forma não ocasional nem intermitente, por qualquer meio de prova; a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão (PPP) embasado em laudo técnico (LTCAT) ou por perícia técnica.

4. A partir de 03/12/1998 e tratando-se de agentes químicos previstos no Anexo nº 11 da NR-15, que regula atividades e operações insalubres no âmbito trabalhista, o reconhecimento da especialidade deve observar os limites quantitativos constantes do referido Anexo, à exceção de casos especiais (como agentes com absorção cutânea, cujos limites não são aplicáveis nos termos da própria normativa, e agentes reconhecidamente cancerígenos). Para os períodos anteriores, bem como para os agentes químicos previstos no Anexo nº 13 da NR-15, admite-se o reconhecimento da atividade especial independentemente de análise quantitativa (concentração, intensidade, etc.), sendo suficiente, para tanto, a análise qualitativa (exposição aos agentes nocivos presentes no ambiente de trabalho).

5. O enquadramento na categoria profissional de metalúrgico, até 28/04/1995 é especial (Decreto n.° 53.831/64, itens 2.5.2 e 2.5.3, e Anexo II do Decreto n.° 83.080/79, itens 2.5.1 e 2.5.3).

6. Preenchidos os requisitos legais, faz jus a parte autora ao benefício de aposentadoria especial ou por tempo de contribuição, desde a DER.

7. É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o pagamento do benefício, nos termos da modulação de efeitos do Tema 709 do STF.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 23 de abril de 2024.

Documento eletrônico assinado por ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004400054v6 e do código CRC fe418d8f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/04/2024 A 23/04/2024

Apelação Cível Nº 5012841-98.2017.4.04.7112/RS

RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

PROCURADOR(A): ANDREA FALCÃO DE MORAES

APELANTE: PATRICIA DEMOLINER (AUTOR)

ADVOGADO(A): ALEXANDRA LONGONI PFEIL (OAB RS075297)

ADVOGADO(A): ANILDO IVO DA SILVA

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL

Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

LIDICE PENA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 02/05/2024 04:01:47.