Apelação Cível Nº 5007192-22.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: EDSON KROTH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Edson Kroth interpôs apelação em face da segunda sentença de improcedência prolatada no feito, na qual teve novamente indeferido o pedido para restabelecimento de auxílio-doença desde que cessado (NB 520.565.804-1, DCB 30/08/2007). Em face da sucumbência, foi condenado ao pagamento das custas e honorários advocatícios, arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa (ev. 186 - SETN1).
Sustentou que há prova da incapacidade a ensejar o restabelecimento do auxílio-doença desde que cessado, em 30/08/2007, ou, subsidiariamente, desde 03/07/2013, data em que protocolou novo pedido administrativo. Por fim, sucessivamente, postulou seja novamente a sentença anulada para que se repita o exame pericial com especialista em reumatologia ou fisioterapia (ev. 193 - APELAÇÃO1).
Com contrarrazões, subiram os autos.
VOTO
Preliminar de cerceamento de defesa
A apelante requereu, como pedido sucessivo, seja anulada a sentença para a realização de um quarto exame pericial com especialista em reumatologia ou fisioterapia (sic).
Sem razão, todavia. O conjunto probatório constante dos autos é suficiente para a formação da convicção deste órgão julgador. Demais disso, há três laudos médicos anexados aos autos, todos elaborados por médicos da confiança do juízo, completos, detalhados e aptos a embasar o desfecho do caso ora em análise, não havendo necessidade de reabertura da instrução probatória, conforme adiante se verá, hipótese na qual não se verifica cerceamento de defesa, lesão ao contraditório ou à ampla defesa.
Deve-se ressaltar que a realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC, o que não é a hipótese dos autos.
Por fim, registre-se que o resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
Rejeita-se, portanto, o pedido.
Benefício por incapacidade
Cumpre, de início, rememorar o tratamento legal conferido aos benefícios de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez.
O art. 59 da Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios da Previdência Social - LBPS) estabelece que o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. Por sua vez, o art. 42 da Lei nº 8.213/91 estatui que a aposentadoria por invalidez será concedida ao segurado que, tendo cumprido a carência, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência. O art. 25 desse diploma legal esclarece, a seu turno, que a carência exigida para a concessão de ambos os benefícios é de 12 (doze) meses, salvo nos casos em que é expressamente dispensada (art. 26, II).
Em resumo, portanto, a concessão dos benefícios depende de três requisitos: (a) a qualidade de segurado do requerente à época do início da incapacidade (artigo 15 da LBPS); (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais, exceto nas hipóteses em que expressamente dispensada por lei; (c) o advento, posterior ao ingresso no RGPS, de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência do segurado.
Note-se que a concessão do auxílio-doença não exige que o segurado esteja incapacitado para toda e qualquer atividade laboral; basta que esteja incapacitado para a sua atividade habitual. É dizer: a incapacidade pode ser total ou parcial. Além disso, pode ser temporária ou permanente. Nisso, precisamente, é que se diferencia da aposentadoria por invalidez, que deve ser concedida apenas quando constatada a incapacidade total e permanente do segurado. Sobre o tema, confira-se a lição doutrinária de Daniel Machado da Rocha e de José Paulo Baltazar Júnior:
A diferença, comparativamente à aposentadoria por invalidez, repousa na circunstância de que para a obtenção de auxílio-doença basta a incapacidade para o trabalho ou atividade habitual do segurado, enquanto para a aposentadoria por invalidez exige-se a incapacidade total, para qualquer atividade que garanta a subsistência. Tanto é assim que, exercendo o segurado mais de uma atividade e ficando incapacitado para apenas uma delas, o auxílio-doença será concedido em relação à atividade para a qual o segurado estiver incapacitado, considerando-se para efeito de carência somente as contribuições relativas a essa atividade (RPS, art. 71, § 1º) (in ROCHA, Daniel Machado da. BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. 15. ed. rev., atual. e ampl. - São Paulo: Atlas, 2017).
De qualquer sorte, o caráter da incapacidade (total ou parcial) deve ser avaliado não apenas por um critério médico, mas conforme um juízo global que considere as condições pessoais da parte autora - em especial, a idade, a escolaridade e a qualificação profissional - a fim de se aferir, concretamente, a sua possibilidade de reinserção no mercado de trabalho.
Cumpre demarcar, ainda, a fungibilidade entre as ações previdenciárias, tendo em vista o caráter eminentemente protetivo e de elevado alcance social da lei previdenciária. De fato, a adoção de soluções processuais adequadas à relação jurídica previdenciária constitui uma imposição do princípio do devido processo legal, a ensejar uma leitura distinta do princípio dispositivo e da adstrição do juiz ao pedido (SAVARIS, José Antônio. Direito processual previdenciário. 6 ed., rev. atual. e ampl. Curitiba: Alteridade Editora, 2016, p. 67). Por isso, aliás, o STJ sedimentou o entendimento de que "não constitui julgamento extra ou ultra petita a decisão que, verificando não estarem atendidos os pressupostos para concessão do benefício requerido na inicial, concede benefício diverso cujos requisitos tenham sido cumpridos pelo segurado" (AgRG no AG 1232820/RS, Rel. Min. Laurita Vaz, 5ª Turma, j. 26/10/20, DJe 22/11/2010).
Caso concreto
Limita-se a controvérsia à verificação do quadro incapacitante, uma vez que os requisitos referentes à qualidade de segurado e à carência foram devidamente comprovados, destacando-se, desde logo, que sequer foram objeto de discussão nos autos.
Com a finalidade de contextualizar a situação ora em análise, deve-se ressaltar que o autor, atualmente com 54 anos de idade, é beneficiário de auxílio-acidente desde o ano de 2017. No período compreendido entre 17/05/2007 e 30/08/2007 recebeu auxílio-doença (NB 520.565.804-1). Em 03/07/2013, protocolou novo pedido para a concessão de auxílio-doença, indeferido por ausência de incapacidade (NB 602.389.896-7).
A primeira sentença foi no sentido da improcedência do pedido por ausência de incapacidade. Determinada a repetição da prova pericial por esta Corte (com especialista em ortopedia), sobreveio nova sentença em idêntico sentido, pois ambos os peritos atestaram a capacidade para o trabalho (foram elaborados dois laudos, por médicos diversos).
Conforme consta do laudo elaborado por especialista em ortopedia/traumatologia (ev. 143 - LAUDOPERIC166 a LAUDOPERIC174), o autor não apresenta incapacidade. Confira-se (quesitos do autor):
[...]
2. Qual a CID da doença que acomete a parte autora?
R.: O autor sofreu acidente com máquina forrageira há 8 anos que causou amputação parcial do 2°, 3°, 4° e 5° quirodáctilos da mão esquerda (CID S68-2). Também apresenta queixas de dor no joelho esquerdo. Apresenta radiografias do joelho esquerdo de fevereiro de 2013 com artrose (desgaste das articulações) de grau moderado e ressonância magnética de março de 2014 com lesão do menisco lateral e ligamento cruzado anterior, além de desgaste de grau moderado (CID: M17-1, M23-2 e 883-5). Ainda apresenta queixa de dor no ombro direito, mas não apresenta nenhum exame e nenhuma alteração no exame físico.
3. Em caso positivo, qual o estado mórbido incapacitante, ainda, a atividade da parte autora (que exige grande esforço físico e exposição ao sol) poderá agravar as lesões diagnosticadas?
R.: Não apresenta nenhuma limitação para as suas atividades. Apresenta boa função residual da mão esquerda com o polegar e nenhuma limitação em decorrência das lesões no joelho esquerdo. Apresenta impedimento para realizar esportes de contato pelas lesões no joelho. Apresenta pele bronzeada, mãos calejadas e bom trofismo muscular, com sinais inequívocos de que está realizando as suas atividades normalmente.
Insatisfeito com o resultado da segunda perícia, veio aos autos e solicitou um terceiro exame com reumatologista. Diante da dificuldade de encontrar um profissional que aceitasse o encargo, o magistrado a quo nomeou médica especialista em perícias médicas. A profissional mais uma vez atestou a ausência de incapacidade (ev. 170 - LAUDOPERIC1):
A) QUESITOS APRESENTADOS PELA PARTE AUTORA (páginas 12 dos autos)
1) A parte autora apresenta doença ou moléstia que a incapacita, ainda que parcialmente para o exercício de atividade laborativa exercida?
R: Encontra-se usufruindo do benefício previdenciário (Auxílio-Acidente), desde 31/08/2007, decorrente de acidente em forrageira, há 10 anos (maio de 2007), que teve por sequela perda traumática dos 2º, 3º, 4º e 5º dedos da mão esquerda (1º dedo preservado). Para o objeto do pedido na presente lide, inexiste incapacidade laborativa total (temporária ou definitiva).
2) Qual a CID da doença que acomete a parte autora?
R: CID 10 M75.8 (outras lesões do ombro) – tendinopatia do infraespinhal, tendinose do subescapular e tendinose supraespinhal, todavia não incapacitantes.
[...]
B) QUESITOS APRESENTADOS PELO INSS (página 35 dos autos)
1) Qual a idade, o histórico profissional e escolaridade da parte autora? Quais as tarefas que executa na profissão mais recente?
R: Trata-se de periciando com 51 anos de idade, informou que trabalha como pescador há aproximadamente 35 anos, escolaridade de 5ª série do ensino fundamental, na sua profissão executa atividades como jogar linhas e redes ao rio (pescador artesanal).
[...]
4) No exame físico, quais são os achados clínicos pertinentes? Qual o grau de evolução da(s) patologia(s) verificada(s) Qual sua natureza? (congênita, adquirida, degenerativa ou endêmica).
R: Ao exame físico segmentar atestou-se ausência de 2º, 3º, 4º e 5º dedos da mão esquerda, restante do exame normal.
[...]
DISCUSSÃO E CONCLUSÃO
[...]
Pelo anteriormente arrazoado, sob o ponto de vista técnico (médicopericial), considerando-se a história clínica, exame físico geral e segmentar e pela verificação do contido nas 218 páginas dos autos, essa perita conclui por inexistência de incapacidade laborativa total, multiprofissional, temporária, atualmente ou por ocasião da DER (03/07/2013), assim como não há elementos para se afirmar que houvesse incapacidade laborativa total a partir da DCB de 30/08/2007.
Consoante consignado anteriormente, o suplicante usufrui do auxílio-acidente a partir daquela DCB.
Dito isso, deve-se negar provimento à apelação, mantendo-se integralmente a sentença, pois, ausente a incapacidade, é incabível a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez. Segundo foi esclarecido nos laudos periciais, os sintomas relatados pelo autor não o impedem de exercer suas lides habituais. Destaca-se, no ponto, que os documentos apresentados no processo não são suficientes a comprovar a alegada incapacidade, pois três peritos da confiança do juízo manifestaram-se pela ausência de incapacidade.
Conclui-se, assim, que o autor se encontra em condições para o trabalho, motivo pelo qual não faz jus à concessão do benefício postulado, o que leva à improcedência do pedido, e, portanto, ao desprovimento da apelação.
Honorários advocatícios
Desprovido o recurso interposto pelo autor da sentença de improcedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte em segundo grau de jurisdição.
Consideradas as disposições do art. 85, §§ 2º e 3º, do Código de Processo Civil (CPC), arbitra-se a verba honorária total no valor correspondente a 12% (doze por cento) sobre o valor corrigido da causa, percentual que já inclui os honorários decorrentes da atuação no âmbito recursal (art. 85, §11, do CPC), mantendo-se a inexigibilidade da verba em face da concessão da assistência judiciária gratuita.
Prequestionamento
O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias Superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixo de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.
Dispositivo
Em face do que foi dito, voto no sentido de rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos da fundamentação.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002044026v11 e do código CRC cf3a33ac.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 5/10/2020, às 23:0:50
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2020 04:00:58.
Apelação Cível Nº 5007192-22.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
APELANTE: EDSON KROTH
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA INOCORRÊNCIA. DESNECESSIDADE DE NOVO EXAME PERICIAL. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA. LAUDOS PERICIAIS. PESCADOR ARTESANAL. LESÓES DE OMBRO. TENDINOPATIA DO INFRAESPINHAL. TENDINOSE DO SUBESCAPULAR. TENDINOSE SUPRAESPINHAL. AUSÊNCIA DE INCAPACIDADE. HONORÁRIOS MAJORADOS.
1. A realização de nova perícia somente é recomendada quando a matéria não parecer ao juiz suficientemente esclarecida, a teor do disposto no art. 480, caput, do CPC. O resultado contrário ao interesse da parte não é causa suficiente ao reconhecimento de cerceamento de defesa em circunstâncias nas quais o laudo judicial é elaborado de forma completa, coerente e sem contradições internas.
2. O direito à aposentadoria por invalidez e ao auxílio-doença pressupõe o preenchimento de 3 (três) requisitos: (1) a qualidade de segurado ao tempo de início da incapacidade, (2) a carência de 12 (doze) contribuições mensais, ressalvadas as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei nº 8.213, que a dispensam, e (3) aquele relacionado à existência de incapacidade impeditiva para toda e qualquer atividade (aposentadoria por invalidez) ou para seu trabalho habitual (auxílio-doença) em momento posterior ao ingresso no RGPS, aceitando-se, contudo, a derivada de doença anterior, desde que agravada após esta data, nos termos dos arts. 42, §2º, e 59, parágrafo único; ambos da Lei nº 8.213.
3. Somente contexto probatório muito relevante, constituído por exames que conclusivamente apontem para a incapacidade do segurado, pode desfazer a credibilidade que se deve emprestar a laudo pericial elaborado por profissional qualificado a servir como auxiliar do juízo.
4. Não caracterizada a incapacidade para o trabalho, imprópria a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez.
5. Majorados os honorários advocatícios a fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, rejeitar a preliminar e negar provimento à apelação, majorando, de ofício, os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 22 de setembro de 2020.
Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002044027v4 e do código CRC 6505ffb3.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): OSNI CARDOSO FILHO
Data e Hora: 5/10/2020, às 23:0:50
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2020 04:00:58.
EXTRATO DE ATA DA SESSÃO Virtual DE 14/09/2020 A 22/09/2020
Apelação Cível Nº 5007192-22.2020.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR
APELANTE: EDSON KROTH
ADVOGADO: CESAR JOSÉ POLETTO (OAB SC020644)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 14/09/2020, às 00:00, a 22/09/2020, às 14:00, na sequência 684, disponibilizada no DE de 02/09/2020.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, REJEITAR A PRELIMINAR E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, MAJORANDO, DE OFÍCIO, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
Votante: Juíza Federal ELIANA PAGGIARIN MARINHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
Conferência de autenticidade emitida em 13/10/2020 04:00:58.