PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA - INOCORRÊNCIA. PERITO ESPECIALISTA - DESNECESSIDADE. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, de restabelecimento de auxílio doença, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 800,00 (oitocentos reais), suspensos em razão da concessão de AJG.

 

A parte autora, em suas razões de apelação, sustenta, preliminarmente, o caráter social da Previdência Social e a aplicação do princípio in dubio pro misero. Ainda em sede de preliminar, aduz ter havido cerceamento do seu direito de defesa por ter a perícia sido realizada por médico não especialista. No mérito, sustenta sofrer de limitação de movimentos no membro superior direito e perda da força muscular, sequelas de tratamento cirúrgico e radioterápico que a impedem de exercer atividades laborativas de modo definitivo.

Com contrarrazões, vieram os autos conclusos.

 

É o relatório.

Sustenta a apelante, em sede de preliminar, ter havido cerceamento de seu direito de defesa em virtude da realização da prova técnica por profissional especialista em ginecologia/obstetrícia e não em oncologia.

No entanto, penso que não lhe assiste razão. No que concerne à necessidade de designação de médico especialista, cumpre destacar o que dispõe o art. 145 do Código de Processo Civil:

Embora o médico que expediu o laudo técnico não seja especializado em oncologia, trata-se de profissional médico, especialista em ginecologia e obstetrícia e em medicina do trabalho, e portanto com formação adequada à apreciação do caso. Vejam-se precedentes desta Corte:

Não se pode exigir sempre a participação de especialista na área afeta a cada caso, sob pena de inviabilizar as possibilidades de perícia em cidades de menor porte. Ademais, o perito é profissional de confiança do juízo, que o escolheu e o considerou apto.

Outrossim, o laudo emitido, ainda que não convergente com as pretensões da parte autora, consegue concluir satisfatoriamente sobre a matéria discutida, bem como acerca dos quesitos formulados, devendo ser confirmada a validade da prova técnica produzida.

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência do segurado, e terá vigência enquanto o segurado permanecer nessa condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

A qualidade de segurado não foi efetivamente contestada pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência, não sendo pontos controvertidos na presente ação.

De acordo com os documentos juntados aos autos, a parte autora foi submetida, em fevereiro de 2008, a mastectomia radical com esvaziamento axilar e, posteriormente, a quimioterapia e radioterapia para tratar de câncer na mama direita. Em razão disso, percebeu auxílio-doença nos períodos de 28.02.2008 a 20.09.2009 e de 20.10.2009 a 25.10.2010, sendo indeferido o pedido de prorrogação formulado em 22.09.2010 por não ter sido constatada incapacidade laborativa (fls. 19/26, 33/34).

Quanto ao argumento da parte autora de que persiste incapacitada para suas atividades laborativas, verifica-se que o laudo pericial produzido em juízo (mídia da fl. 103) afirmou assertivamente a capacidade para o trabalho habitual.

Embora o perito tenha reconhecido ser a autora portadora de sequela decorrente da mastectomia, resultante na impossibilidade de erguer o membro superior direito acima do nível dos ombros, consigna que é possível continuar a exercer suas atividades laborativas, estando preservada a força, bem como os demais movimentos do membro afetado, não havendo incapacidade.

Observo que a existência de moléstia nem sempre significa que está a parte segurada incapacitada para o trabalho, uma vez que doença e incapacidade podem coincidir ou não, dependendo do grau da doença, de como ela afeta a pessoa, bem como das condições particulares de cada indivíduo.

 

Portanto, nem toda enfermidade, em qualquer grau, gera incapacidade.

 

Saliento, ainda, que sendo a prova robusta no sentido da inexistência de incapacidade laborativa, não há de se falar em aplicação do princípio "in dubio pro misero".

Assim, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente o pedido.

 

 

 

A sentença julgou improcedente a concessão de benefício previdenciário. Foi improvido o recurso da parte autora, haja vista que o laudo da pericia judicial concluiu pela capacidade para o trabalho.

  

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação da parte autora.

 

É o voto.

Após o voto do eminente Relator negando provimento ao recurso da parte autora, pedi vista dos autos na sessão do dia 15-09-2015.

 

Desse modo, uma vez examinada a perícia, registrada nos autos somente em mídia digital, peço vênia para divergir da solução adotada por Sua Excelência em face da precariedade da prova pericial realizada.

 

Como é cediço, em se tratando dos benefícios previdenciários relacionados à saúde do segurado (auxílio-doença, aposentadoria por invalidez e auxílio-acidente), a perícia médica deve observar o moderno conceito de incapacidade dado pela OMS (Organização Mundial da Saúde):

 

 

Pois bem. A controvérsia dos autos reside na apuração da alegada incapacidade de natureza ortopédica da parte autora em decorrência de sequelas de tratamento realizado em face de neoplasia de mama (fl. 03-06). Entrementes, o perito judicial se limitou a apresentar ao juízo um laudo precário (mídia da fl. 103), eximindo-se de analisar a alegada subsistência da incapacidade laboral da segurada, que anexou farta documentação clínica em sentido contrário (fls. 35-43), afirmando, inclusive, que a autora, que conta atualmente 57 (cinquenta e sete) anos de idade (fl. 17), poderia continuar trabalhando na lavoura, porquanto as sequelas só limitavam os movimentos no nível acima dos ombros e que não poderia afirmar se havia sequelas eram profundas,  pois não havia feito a cirurgia!

 

 

Ora, inexiste liberdade absoluta na elaboração da prova pericial por parte do expert, que deve se empenhar em elucidar ao juízo e às partes todos os elementos necessários à verificação do real estado de saúde do segurado que objetiva a concessão de benefício por incapacidade. A propósito do tema, leciona o eminente Juiz Federal José Antonio Savaris (Curso sobre perícia judicial previdenciária. Curitiba: Alteridade Editora, 2014, p. 32-33):

 

 

Nessa linha de intelecção, também se manifesta a jurisprudência desta Corte (grifos nossos):

 

 

 

Dessarte, deve ser provido o recurso da parte autora, a fim de ser, excepcionalmente, anulada a sentença e reaberta a instrução com a realização de perícia judicial por ortopedista, para avaliar, exaustivamente, a alegada incapacidade da parte autora.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 143, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DO JUIZ FEDERAL LUIZ ANTONIO BONAT NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ. AGUARDA A JUÍZA FEDERAL TAÍS SCHILLING FERRAZ.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DO DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E O VOTO DO DES. FEDERAL ROGERIO FAVRETO ACOMPANHANDO O RELATOR, A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, VENCIDO O DES. FEDERAL PAULO AFONSO BRUM VAZ.