PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. NÃO OCORRÊNCIA. RESTABELECIMENTO DE AUXÍLI-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL...

1. Rejeitada a preliminar de nulidade da perícia judicial. 2. Demonstrado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita para o trabalho de forma total e definitiva, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser mantida a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa e o converteu em aposentadoria por invalidez desde a data da juntada do laudo judicial. 3. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 4. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor. 5. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso e à remessa necessária, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta contra a sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (19-06-12) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data da juntada do laudo judicial (21-03-13);

b) adimplir os atrasados, com correção monetária pelo IGP-DI/INPC desde cada vencimento e juros de mora de 1% ao mês a contar da citação até junho/09 quando incidirá a Lei 11.960/09;

c) arcar com honorários advocatícios arbitrados em 10% sobre o valor da condenação, incidentes sobre as prestações vencidas até a data da sentença (Súmula 111 do STJ);

d) pagar as custas e despesas processuais;

e) reembolsar os honorários periciais.

Recorre o INSS, alegando a nulidade da perícia judicial por cerceamento de defesa, pelo fato dela ter sido realizada por médico que estava em gozo de auxílio-doença. Sendo outro o entendimento, sustenta que não restou comprovada a incapacidade laborativa ou que se trata de doença preexistente ou que o marco inicial do benefício deve ser fixado na data do laudo judicial.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou procedente o pedido para condenar o INSS a restabelecer à parte autora o benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa (19-06-12) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez a partir da data da juntada do laudo judicial (21-03-13).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

Inicialmente, alega o INSS a nulidade da perícia judicial por cerceamento de defesa, pelo fato dela ter sido realizada por médico que estava em gozo de auxílio-doença.

Sem razão, no entanto. O que se verifica nos autos é que o perito judicial realizou a perícia em 16-03-13 (fls. 44/45) e requereu auxílio-doença em 20-03-13, que foi concedido com DIB em 16-03-13 (fl. 53), cessado pelo INSS em 26-11-14 por constatação de irregular./erro adm. (Sistema Plenus em anexo). Assim, não houve cerceamento de defesa, pois a perícia judicial foi realizada efetivamente quando ainda não estava o perito em gozo de auxílio-doença e também porque, ainda que estivesse, trata-se de irregularidade administrativa que, inclusive, já foi detectada pela Autarquia que cancelou o benefício por tal motivo.

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial, em 16-03-13, juntada às fls. 44/45, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Sim. Surdez bilateral. CID 10 H90.3... Perda auditiva bilateral. Início dos sintomas em maio de 2006;

b) incapacidade: responde o perito que Sim... Início dos sintomas em maio de 2006, mesma data do início da incapacidade. Sintomas se agravaram com o passar do tempo e nos últimos exames de audiometria (abril de 2012 e março de 2013), apresentou surdez total... Moderado.

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 57 anos (nascimento em 10-10-58 - fl. 13);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada doméstica entre 2000 e 2005 em períodos intercalados e como microempresária desde 01-10-05 (fls. 31/36, 91, 100/101);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 10-02-12 a 18-06-12, tendo sido indeferido o pedido de 17-07-09 (fls. 30/32 e 37; ajuizou a presente ação em 06-06-12; o INSS concedeu outro auxílio-doença na via administrativa de 09-02-13 a 19-05-13 (fl. 53);

d) atestado de médico do trabalho de 19-04-12 (fl. 15), referindo inapta para sua atividade habitual de balconista/comerciante em razão do CID H90.3; atestado de otorrinolaringologista de 29-04-12 (fl. 17), onde consta CID H90.3 de grau severo;

e) audiometria de 19-04-12 (fl. 16)

f) laudo do INSS de 18-06-12 (fl. 94), cujo diagnóstico foi de CID H90 (perda de audição por transtorno de condução e/ou neuro-sensorial) e Z54.0 (convalescença após cirurgia); laudo de 19-04-13 (fl. 96), cujo diagnóstico foi de CID S82.3 (fratura da extremidade distal da tíbia).

O conjunto probatório indica que a autora está incapacitada para o trabalho de forma total e permanente, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade, a pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Observe-se que a parte autora trabalhava como balconista em comércio varejista próprio de bebidas em geral, balas, bombons, doces e salgados etc (fl. 100), atividade incompatível com a sua enfermidade (surdez bilateral total).

Assim, correta a sentença que restabeleceu o auxílio-doença desde a sua cessação administrativa (19-06-12) e o converteu em aposentadoria por invalidez desde a data da juntada do laudo judicial (21-03-13), pois demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que a requerente é portadora de moléstia que a incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Sem razão o apelante quanto ao marco inicial do benefício, pois há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa da parte autora remonta à época da cessação administrativa em 19-06-12.

Também, não há falar em incapacidade preexistente, pois ainda que a doença tenha tido início em maio/06, as provas produzidas são no sentido de que a autora trabalhou até 2012, quando ficou incapacitada para o seu trabalho habitual diante do agravamento de sua enfermidade.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Esclareço que a autora não está em gozo de qualquer benefício, conforme esclarecido nos autos às fls.  107/112.

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/09/2016, na seqüência 54, disponibilizada no DE de 02/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO E À REMESSA NECESSÁRIA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.