PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PAGAMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. TRF4. 5019996-42.2013.4.04.7000

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários periciais e dos honorários advocatícios, esses fixados em 10% sobre o valor da causa, cuja cobrança ficou suspensa em razão do benefício da AJG.

A apelante sustenta, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade laborativa e, mesmo assim, a ação foi improcedente sem que fosse apreciado seu pedido de realização de laudo social e de prova testemunhal, havendo cerceamento de defesa. Requer seja acolhido e provido o presente recurso para, ante a comprovação do cerceamento do direito de defesa e da não observância do devido processo legal, desconstituir a r. sentença e determinar a produção de prova pericial (perícia social) e testemunhal. Alternativamente, requer a Vs. Exas. o provimento do recurso para reformar integralmente a r. sentença e julgar procedente o pedido inicial, face a comprovação da incapacidade física e social da autora em retornar ao trabalho, binômio que obrigatoriamente deve ser observado pois compõe a incapacidade laboral.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este TRF.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e de aposentadoria por invalidez por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Inicialmente, rejeito o pedido de nulidade da sentença por cerceamento de defesa, pois no caso a realização de prova testemunhal ou de laudo social é desnecessária, já que constam dos autos elementos suficientes para a formação do convencimento necessário para o deslinde da ação. Ou seja, a parte autora juntou aos autos documentos e foram realizadas duas perícias judiciais por especialistas nas enfermidades alegadas, por peritos imparciais e de confiança do juízo e de forma clara e completa, bastando para a análise da questão deduzida em juízo. Ressalto que a prova testemunhal e laudo social não se prestam para comprovação de incapacidade laborativa.

Ressalte-se que, de acordo com o art. 130 do CPC, o juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias.

Não havendo, no caso em tela, discussão no que pertine à condição de segurada da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa da autora.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira por psiquiatra em 24-06-13, da qual se extraem as seguintes informações (E14):

Da segunda perícia judicial, realizada por cardiologista, em 21-08-13, extraem-se as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E32):

a) enfermidade: diz o perito que Arritmia cardíaca não especificada. I49.9;

b) incapacidade: responde o perito que A parte Autora apresenta quadro de arritmia cardíaca não especificada. Considerações: - A última atividade profissional realizada, informado pela parte Autora foi "copeira". Refere que realizava as seguintes atividades: trabalhava em empresa de refeições industriais, preparava alimentos em grande quantidade, limpava a cozinha, servia as refeições, limpava os refeitórios. Trata-se de paciente com arritmia inespecífica, com controle adequado com medicação. Não apresenta exames cardiológicos que descrevam a arritmia. Apresenta no exame médico realizado na perícia médica ritmo regular, frequência cardíaca adequada e ausência de sinais de patologia cardíaca. Pelo exposto, e após análise dos documentos médicos anexados aos autos, apresentados durante a pericia e o exame físico pericial, não foi verificada incapacidade laborativa atual para a atividade profissional relatada, do ponto de vista estritamente cardiológico... (x) Sem incapacidade para atividade habitual.

Nos autos, constam ainda outras informações sobre a parte autora (E1, E6, E13, E21):

a) idade: 50 anos (nascimento em 31-01-65);

b) profissão: copeira;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 10-10-09 a 07-11-11, tendo sido indeferidos os pedidos de 16-11-11 e de 08-01-13 razão de parecer contrário da perícia médica; ajuizou a presente ação em 24-05-13;

d) declaração médica ao INSS de 27-09-11, referindo tratamento desde 13-04-11 por CID F31, F10, F14, F41, em uso de medicamentos e sem condições de alta no momento; idem o de 18-07-11; atestado de 28-03-12; solicitação de parecer especializado de 05-04-13, referindo inapta temporariamente para a função; atestado de psiquiatra de 19-07-12, onde consta tratamento por CID F41, sugerindo afastamento laboral até reajuste da medicação; atestado de psiquiatra de 25-02-13, onde consta acompanhamento desde 12-07-12, sem condições de retornar ao trabalho por CID F31.6 e F41; atestado de psiquiatra de 08-04-13, referindo tratamento desde 19-07-12 por CID F31.4, com baixa resposta ao tratamento, no momento sem condições de retornar ao trabalho; atestado de 15-03-13, onde consta acompanhamento e em uso de medicação contínua por CID F31.6 e F41, neste momento incapacitada de exercer suas funções laborais; ficha médica de 2009/10;

e) laudo do INSS de 07-11-11, cujo diagnóstico foi de CIDF31 (transtorno afetivo bipolar); idem o de 05-03-12, de 19-06-12; laudo de 15-01-10, cujo diagnóstico foi de CID F32.9 (episódio depressivo não especificado); idem o de 06-05-10, de 20-12-10, de 22-06-11, de 22-03-11; laudo de 25-03-13, cujo diagnóstico foi de CID F31.6 (transtorno afetivo bipolar, episódio atual misto).

Diante do conjunto probatório, o magistrado a quo julgou improcedente a ação por não ter restado comprovada a incapacidade laborativa da parte autora. Todavia, entendo que o apelo da parte autora merece parcial provimento.

Do laudo judicial realizado por psiquiatra em 24-06-13 constou que a autora padece de Transtorno de Ansiedade Generalizada. CID²: F41.1, Transtorno Afetivo Bipolar, episódio atual depressivo leve. CID²: F31.3 e Transtornos mentais e comportamentais devido ao uso de múltiplas drogas. F19.2 e que Autora apresenta atualmente sintomas depressivos e ansiosos de leve intensidade, residuais e não incapacitantes para o exercício de suas atividades laborais.

A parte autora juntou documentos contemporâneos ao cancelamento de seu auxílio-doença em nov/11 no sentido de que estava incapacitada ao trabalho em razão de sua enfermidade psiquiátrica. Por outro lado, não juntou qualquer documento posterior à data do laudo judicial no sentido de que permaneceria incapacitada ao trabalho. Observe-se que não restou comprovada a incapacidade laborativa da autora após o laudo judicial, não bastando para a concessão do benefício por incapacidade postulado a análise de suas condições pessoais.

 

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

 

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

 

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

 

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

 

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

 

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

 

b) JUROS DE MORA

 

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 308, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.