PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO DE DEFESA. PROVA TESTEMUNHAL. DESNECESSIDADE. PENSÃO POR MORTE DE PAI. FILHO MAIOR INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVA...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5051931-18.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: CARLOS ALBERTO SCHMALZ MENEZES (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATÓRIO

Carlos Alberto Schmalz Menezes interpôs apelação contra sentença prolatada em 11/05/2020, que julgou improcedente o pedido para concessão de pensão por morte, em decorrência do óbito de seu pai, Armando Menezes, que ocorreu em 10/07/2017, e para indenização por danos morais. Em face da sucumbência, a parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor atualizado da causa. Sem custas (evento 58, SENT1).

Sustentou o autor, preliminarmente, que o indeferimento do pleito de produção de prova testemunhal, necessária para comprovar sua incapacidade para o trabalho e sua dificuldade de inserção no mercado de trabalho, ocasionou cerceamento ao seu direito de defesa. No mérito, argumentou que os atestados e laudos médicos acostados à inicial comprovam sua incapacidade definitiva para o trabalho em virtude de ser portador de retardo mental. Alegou que o fato de ter trabalhado por algum período não afasta a sua condição de inválido, destacando que sua última contribuição previdenciária ocorreu quatro anos antes do falecimento de seu pai. Referiu que suas condições pessoais (portador de retardo mental, idade avançada e analfabeto) não permitem considerá-lo capaz para o trabalho. Reiterou o pleito de concessão de pensão por morte (evento 65, APELAÇÃO1).

Com contrarrazões (evento 68, CONTRAZ1), vieram os autos ao Tribunal.

VOTO

Preliminar - cerceamento de defesa

Em relação ao requerimento de produção de prova testemunhal, cumpre referir que o pedido de recebimento de pensão por morte, formulado por maior que defende sua invalidez em data anterior ao óbito do pretenso instituidor, trata-se de hipótese de fato que apenas pode ser comprovada por exame pericial (art. 443, II, do Código de Processo Civil).

Rejeita-se, portanto, a preliminar de cerceamento de defesa.

Premissas

A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a ocorrência do evento morte, a condição de dependente de quem objetiva a pensão e a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

Além disso, conforme o disposto no art. 26, I, da Lei nº 8.213, referido benefício independe de carência, regendo-se pela legislação vigente à época do falecimento.

Sobre a condição de dependência para fins previdenciários, dispõe o artigo 16 da Lei 8.213:

Art. 16. São beneficiários do Regime Geral de Previdência Social, na condição de dependentes do segurado:

I - o cônjuge, a companheira, o companheiro e o filho não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

II - os pais;

III - o irmão não emancipado, de qualquer condição, menor de 21 (vinte e um) anos ou inválido; [redação alterada pela Lei nº 9.032/95]

IV - REVOGADO pela Lei nº 9.032/95.

§ 1º A existência de dependente de qualquer das classes deste artigo exclui do direito às prestações os das classes seguintes.

§ 2º O enteado e o menor tutelado equiparam-se a filho mediante declaração do segurado e desde que comprovada a dependência econômica na forma estabelecida no Regulamento. [redação alterada pela MP nº 1.523/96, reeditada até a conversão na Lei nº 9.528/97]

§ 3º Considera-se companheira ou companheiro a pessoa que, sem ser casada, mantém união estável com o segurado ou com a segurada, de acordo com o § 3º do art. 226 da Constituição Federal.

§ 4º A dependência econômica das pessoas indicadas no inciso I é presumida e a das demais deve ser comprovada.

O dependente, assim considerado na legislação previdenciária, pode se servir de amplo espectro probatório de sua condição, seja para comprovar a relação de parentesco, seja para, nos casos em que não presumível por lei, demonstrar a dependência. Esta pode ser parcial, devendo, contudo, representar um auxílio substancial, permanente e necessário, cuja falta acarretaria desequilíbrio dos meios de subsistência do dependente (Enunciado 13 do CRPS).

Dependência do filho maior inválido

No Tribunal Regional Federal da 4ª Região admite-se a possibilidade de conceder pensão por morte em favor de filho maior inválido, ainda que a incapacidade tenha sido adquirida após os 21 (vinte e um) anos de idade.

Todavia, na hipótese em que o filho recebe renda própria, como a aposentadoria por invalidez e, portanto, detém a qualidade de segurado da previdência, fica afastada a presunção legal de dependência. Nesse caso, deve o filho demonstrar que, na data do óbito, efetivamente dependia economicamente dos pais em virtude da incapacidade.

Com efeito, a presunção estabelecida no artigo 16, §4º, da Lei 8.213 não é absoluta, admitindo prova em sentido contrário, especialmente quando o filho maior inválido já recebe outro amparo previdenciário, na linha dos inúmeros precedentes do Superior Tribunal de Justiça.

Nesse sentido:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. REQUISITOS NÃO PREENCHIDOS. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. 1. O Superior Tribunal de Justiça tem acatado a tese de que a presunção de dependência econômica do filho maior inválido é relativa, devendo ser comprovada. Vale observar que, não se presta à comprovação da dependência econômica do autor, o fato de ser inválido, devendo ser realmente demonstrada sua incapacidade de prover os próprios meios de subsistência. 2. Consoante firmado pelo Tribunal a quo, não procede o pedido de pensão por morte formulado por filho maior inválido, pois constatada ausência de dependência econômica, diante do fato de ser segurado do INSS e receber aposentadoria por invalidez. 3. Havendo o acórdão de origem delineado a controvérsia a partir do universo fático-probatório constante dos autos, não há como, em Recurso Especial, alterar o entendimento fixado pelo Tribunal a quo, relativamente à não comprovação da dependência econômica apta à concessão do benefício, esbarrando na Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido. (REsp 1772926/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018)

Na mesma toada, segue recente precedente desta Turma:

PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE DO PAI. FILHO MAIOR INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA NÃO COMPROVADA. HONORÁRIOS. MAJORAÇÃO. 1. Para a obtenção do benefício de pensão por morte deve a parte interessada preencher os requisitos estabelecidos na legislação previdenciária vigente à data do óbito do segurado instituidor. 2. Para assegurar o direito a filho inválido, é irrelevante que a invalidez seja posterior à maioridade, desde que preexistente ao óbito do instituidor. 3. O filho maior inválido que possui renda própria, como aquele que é titular de outro benefício previdenciário, deve demonstrar que à época do óbito do segurado era por ele suportado financeiramente de modo relevante. 4. Honorários advocatícios majorados (art. 85, §11, CPC). (TRF4, AC 5007443-12.2017.4.04.7100, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 02/07/2020)

Em sede de uniformização de jurisprudência no âmbito dos Juizados Especiais Federais, confira-se:

PEDIDO DE UNIFORMIZAÇÃO REGIONAL. PREVIDENCIÁRIO. PENSÃO POR MORTE. FILHO MAIOR INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA. PRESUNÇÃO RELATIVA. 1. Em relação ao filho maior inválido a presunção de dependência econômica para fins de obtenção de pensão por morte é meramente relativa, devendo a dependência econômica em relação ao falecido segurado ser comprovada. 2. Esse entendimento abrange principalmente o filho maior inválido que possui renda própria, como aquele que é titular de aposentadoria por invalidez, como no presente caso, ou de pensão por morte instituída por outro falecido segurado. 3. Alteração da jurisprudência desta Turma Regional para se alinhar à jurisprudência da TNU (PEDILEF nº 0500518-97.2011.4.05.8300, Rel. Juiz Federal Gláucio Maciel, DJe 06.12.2013) e do STJ [2ª Turma, AgRg nos EDcl no REsp nº 1.250.619/RS, Rel. Min. Humberto Martins, DJe 17.12.2012; e 6ª Turma, AgRg no REsp 1.241.558/PR, Rel. Des. (Convocado) Haroldo Rodrigues, DJe 06/06/2011]. 4. Pedido improvido. (TRF4, INCIDENTE DE UNIFORMIZAÇÃO JEF Nº 5019346-45.2011.404.7200, TURMA REGIONAL DE UNIFORMIZAÇÃO, Juíza Federal JACQUELINE MICHELS BILHALVA, POR MAIORIA, JUNTADO AOS AUTOS EM 19/05/2014)

Exame do caso concreto

Inexistente controvérsia quanto ao óbito do pai do autor, Armando Menezes, em 10/07/2017 (certidão de óbito - evento 1, CERTOBT5).

Limita-se a discussão à dependência econômica do autor, como filho maior, o qual alega invalidez anterior ao óbito de seu pai.

O requerimento administrativo foi indeferido por falta de constatação de invalidez da parte autora pela perícia médica (evento 1, INDEFERIMENTO6).

Analisando-se o contexto probatório, conclui-se que a sentença deve ser mantida.

Para dirimir a controvérsia, foi realizada perícia judicial em 31/05/2019, conduzida por médica psiquiatra (evento 35, LAUDOPERIC1). No ato pericial, foi alegado como motivo de incapacidade o fato de o periciado, com escolaridade de ensino fundamental incompleto (1ª série) e analfabeto, cuja última atividade exercida por 18 anos foi a de repositor de mercadorias em supermercado, ser portador de retardo mental.

A anamnese foi descrita nos seguintes termos pela expert:

Histórico/anamnese: Carlo se recusa a entrar na sala sem a mãe. Permito a presença da mesma.
Conta que parou de trabalhar por ter se incomodado muito, se sentiu ofendido.
Em tratamento com psiquiatra com consultas a cada 6 meses.
Faz uso de amitriptilina 25 mg/noite, havia sido suspensa, retomou o uso há 2 meses.
Nega internações em psiquiatria.
Solteiro, sem filhos. Vive com a mãe.

O exame físico, por sua vez, foi assim reportado no laudo médico:

Exame físico/do estado mental: Bom estado geral, cuidados preservados, informa relativamente bem, apesar de pouco colaborativo, sem sinais de ansiedade, sedação ou impregnação medicamentosa.
Sem afasias e sem agramatismo (falta de palavras de ligações gramaticais).
Eutímico.
Afeto modulado.
Não foram constatadas, no decorrer da entrevista, alucinações, ilusões nem desrealizações.
Pensamento agregado, curso normal, conteúdo limitado e empobrecido.
Inteligência: parece dentro abaixo da norma. Não testada.
Cognição: parecem prejudicada.
Consciência, alerta, sem alterações do sensório, Lúcido.
Atenção: normal
Orientação- temporal: orientado; espacial :orientado.
Orientação pessoas: orientado quanto a si mesmo; orientado quanto ao entrevistador.
Memória: normal.
Juízo crítico: parcialmente preservado. Tem conduta imatura e dependente.
Pragmatismo: preservado
Controle de impulsos: durante a entrevista não ocorreu descontrole dos impulsos.
Grau de auto percepção: insight pobre, mas tem noção do presente processo onde requer o benefício de auxílio-doença.
Ausência de agitação ou lentificação psicomotora.
Dá ao entrevistador a impressão de veracidade em seu relato.

Afirmou a perita que o periciado é portador de retardo mental moderado, patologia catalogada com CID F71, definindo como causa provável do diagnóstico "base biológica, concausa ambiental". Esclareceu que o termo inicial da doença se deu não infância.

Por sua vez, os quesitos presentes no laudo técnico, todos elaborados pela parte autora, foram respondidos pela perita da seguinte forma:

Quesitos da parte autora:

1. O autor possui a moléstia prevista no CID 10 F71.0?
Sim.

2. Qual o grau de instrução do autor?
Primeiro ano escolar. Analfabeto.

3. O autor possui problemas no aprendizado e atividades intelectuais?
Sim.

4. Seu quadro clínico é reversível?
Sim.

A conclusão do laudo pericial foi firmada nos seguintes dizeres:

Conclusão: sem incapacidade atual

- Justificativa: Apresenta diagnóstico de retardo mental moderado, segundo médico assistente.
Faz consultas médicas a cada seis meses
Relata usar amitriptilina 25 mg/noite
No exame do estado mental encontra-se lúcido, orientado, eutímico, sem sintomas psicóticos, com pragmatismo, cognição , atenção e juízo crítico preservados.
No momento atual NÃO apresenta sintomas psiquiátricos incapacitantes para a atividade declarada.
Faz uso de medicação para o seu diagnóstico e não apresenta para-efeitos.
Foram analisados todos os documentos presentes no e-Proc,

- Houve incapacidade pretérita em período(s) além daquele(s) em que o(a) autor(a) já esteve em gozo de benefício previdenciário? NÃO

- Caso não haja incapacidade atual, o(a) autor(a) apresenta sequela consolidada decorrente de acidente de qualquer natureza? NÃO

A perita apurou, portanto, que o autor é portador de retardo mental moderado (CID 10 F71). Destacou que o periciado apresenta dificuldades em aprendizado e atividades intelectuais. Nada obstante, afirmou que inexiste, sob o ponto de vista psiquiátrico, incapacidade para o desempenho de sua atividade laboral habitual de repositor de mercadorias em supermercado, ressalvando que o autor faz uso de medicação para o seu diagnóstico e não apresenta para-efeitos.

Outrossim, em consulta ao extrato obtido junto ao Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), é possível verificar que o autor firmou vínculo empregatício, na condição de empregado, com a empresa WMS Supermercados do Brasil Ltda., no período de 05/12/1994 a 03/04/2013 (evento 57, CNIS1).

Conquanto o autor apresente retardo mental moderado desde a infância, tal fato, por si só, não é capaz de implicar sua incapacidade para o labor. De se ver que, apesar das adversidades enfrentadas decorrentes de seu analfabetismo e das dificuldades em aprendizado e atividades intelectuais, tais obstáculos, considerando que o referido quadro patológico o acompanha desde a infância, não inviabilizaram que trabalhasse por 18 anos em rede de supermercado.

O conjunto probatório demonstra, portanto, que o autor não está acometido por doença incapacitante. Não se desincumbindo o autor de demonstrar a dependência econômica em relação a seu falecido pai, configura-se indevida a concessão de pensão por morte.

Nega-se provimento à apelação da parte autora.

Honorários de advogado

O Código de Processo Civil em vigor inovou de forma significativa a distribuição dos honorários de advogado, buscando valorizar a sua atuação profissional, especialmente por se tratar de verba de natureza alimentar (art. 85, §14, CPC).

Destaca-se, ainda, que estabeleceu critérios objetivos para arbitrar a verba honorária nas causas em que a Fazenda Pública for parte, conforme se extrai da leitura do respectivo parágrafo terceiro, incisos I a V, do mesmo artigo 85.

A um só tempo, a elevação da verba honorária intenta o desestímulo à interposição de recursos protelatórios.

Considerando o desprovimento do recurso interposto pela parte autora, associado ao trabalho adicional realizado nesta instância no sentido de manter a sentença de improcedência, a verba honorária deve ser aumentada em favor do procurador da requerida, ficando mantida a inexigibilidade, contudo, por litigar ao abrigo da justiça gratuita.

Assim sendo, em atenção ao que se encontra disposto no art. 85, §4º, II, do CPC, os honorários advocatícios deverão contemplar o trabalho exercido pelo profissional em grau de recurso, acrescendo-se, em relação ao valor arbitrado, mais 20% para apuração do montante da verba honorária (art. 85, §11, do CPC).

Prequestionamento

O enfrentamento das questões suscitadas em grau recursal, assim como a análise da legislação aplicável, são suficientes para prequestionar junto às instâncias superiores os dispositivos que as fundamentam. Assim, deixa-se de aplicar os dispositivos legais ensejadores de pronunciamento jurisdicional distinto do que até aqui foi declinado. Desse modo, evita-se a necessidade de oposição de embargos de declaração tão somente para este fim, o que evidenciaria finalidade procrastinatória do recurso, passível de cominação de multa.

Dispositivo

Em face do que foi dito, voto por negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002976207v23 e do código CRC 7c302cc5.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5051931-18.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: CARLOS ALBERTO SCHMALZ MENEZES (AUTOR)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. cerceamento de defesa. prova testemunhal. desnecessidade. PENSÃO POR MORTE DE pai. FILHO MAIOR INVÁLIDO. DEPENDÊNCIA ECONÔMICA não COMPROVADA. HONORÁRIOS advocatícios.

1. A prova testemunhal é desnecessária quando os fatos já foram provados por documento ou só podem ser atestados por prova pericial (art. 443, I e II do Código de Processo Civil). Não há cerceamento de defesa quando é rejeitada a produção de prova testemunhal para comprovar ocorrência de invalidez de quem pretende a concessão de pensão por morte de pai.

2. A concessão do benefício de pensão por morte depende do preenchimento dos seguintes requisitos: a) a ocorrência do evento morte; b) a condição de dependente de quem objetiva a pensão; c) a demonstração da qualidade de segurado do de cujus por ocasião do óbito.

3. No caso de filho inválido, é irrelevante, como premissa para a concessão da prestação previdenciária, que a invalidez seja posterior à data de sua maioridade, desde que preexistente ao óbito do instituidor.

4. Não comprovada a invalidez de filho maior, é indevida a concessão de pensão por morte de pai.

5. Majorados os honorários advocatícios para o fim de adequação ao que está disposto no art. 85, §11, do Código de Processo Civil, ressalvada a suspensão de sua exigibilidade em face da concessão da gratuidade da justiça à parte autora.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação e, de ofício, majorar os honorários advocatícios, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 15 de fevereiro de 2022.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002976208v3 e do código CRC 4529706f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/02/2022 A 15/02/2022

Apelação Cível Nº 5051931-18.2018.4.04.7100/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): RICARDO LUÍS LENZ TATSCH

APELANTE: CARLOS ALBERTO SCHMALZ MENEZES (AUTOR)

ADVOGADO: GABRIEL DORNELLES MARCOLIN (OAB SC029966)

APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Juíza Federal ANDRÉIA CASTRO DIAS MOREIRA

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

Conferência de autenticidade emitida em 17/03/2022 16:01:21.