PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO. PERÍCIA. TESTEMUNHAL. INOCORRÊNCIA. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. HIDROCARBONETOS. SUBSTÂNCIAS CAN...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5013330-58.2014.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: FRANCISCO COUSSEAU (AUTOR)

ADVOGADO: WAGNER SEGALA (OAB RS060699)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

A sentença proferida na ação ajuizada por Francisco Cousseau contra o INSS julgou os pedidos parcialmente procedentes, para condenar o réu a: a) reconhecer o caráter especial das atividades exercidas pela parte autora nos períodos de 06/03/1997 a 31/08/2000 e de 19/11/2003 a 19/08/2009 e proceder à conversão em tempo comum pelo fator 1,4; b) revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição (NB 145.423.724-1), de acordo com as regras vigentes na data da concessão; c) pagar as diferenças da renda mensal inicial a contar da data de entrada do requerimento (19/08/2009), descontado o período em que houve gozo do auxílio-doença, com atualização monetária pelo INPC desde o vencimento de cada parcela, bem como juros de mora pela taxa de juros da caderneta de poupança a partir da citação. Os honorários foram fixados em 10% sobre o valor da condenação, cabendo ao autor arcar com o pagamento de 2/5 da verba e o INSS dos 3/5 remanescentes, afastada a compensação. O autor foi condenado ainda ao pagamento de metade das custas processuais e dos honorários periciais, ficando suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência.

Ambas as partes interpuseram apelação.

O autor arguiu a nulidade da sentença por cerceamento do direito de defesa. Pontuou que a produção de prova testemunhal é indispensável para demonstrar a especialidade do tempo de serviço nas empresas Irmãos Terme, Indústria de Calçados Seara e Confecções Caprice, pois os estabelecimentos estão desativados e não forneceram os documentos exigidos para a comprovação do tempo especial. Alegou a necessidade de prova pericial na empresa Tramontina Farroupilha, visto que o perfil profissiográfico previdenciário apresenta incorreções a respeito do nível de ruído. No mérito, postulou o reconhecimento da especialidade dos períodos de 02/08/1976 a 03/01/1979, de 12/03/1979 a 10/12/1980, de 02/05/1981 a 30/10/1985, de 03/02/1986 a 23/12/1986 e de 19/01/1987 a 02/04/1987, em que laborou em indústrias calçadistas, realizando atividades de serviços gerais. Aduziu que a prova pericial indireta comprova a exposição aos agentes químicos xileno, tolueno e hexano e a ruído acima dos limites de tolerância. Argumentou que o trabalho na empresa Tramontina entre 01/09/2000 e 18/11/2003 deve ser enquadrado como especial, porquanto os laudos técnicos da empresa evidenciam a exposição a ruído acima dos limites de tolerância. Defendeu que a mera informação acerca do uso de equipamento de proteção individual não implica a efetiva neutralização do agente nocivo, porque é necessário comprovar o regular fornecimento, fiscalização, manutenção e treinamento do trabalhador. Ponderou que o uso de EPI não afasta os riscos à saúde causados pelos agentes nocivos químicos que possuem componentes aromáticos e alifáticos potencialmente cancerígenos. Pugnou pela conversão do tempo comum em especial prestado até 29 de abril de 1995, com base no princípio tempus regit actum, e pela concessão de aposentadoria especial.

O INSS discorreu sobre a pretensão de reconhecimento do tempo especial, alegando: a) a indispensabilidade de comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos mediante formulário, na forma estabelecida pelo INSS, emitido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho; b) o agente físico ruído exige a apresentação de laudo técnico que comprove a exposição a nível de ruído superior a 90 decibéis, no período de 06/03/1997 a 18/11/2003, e de 85 decibéis, a partir de 19 de novembro de 2003; c) a avaliação da exposição a agentes químicos é qualitativa até 5 de março de 1997 e, após, é quantitativa, salvo no caso do benzeno, considerando-se apenas a relação dos agentes químicos constante nos regulamentos; d) o fornecimento de equipamento de proteção individual implica a neutralização dos agentes nocivos e impede o reconhecimento do tempo de serviço especial. Sustentou que, durante praticamente todos os períodos, o agente físico ruído foi inferior ao limite de tolerância legalmente exigido e o autor utilizou equipamentos de proteção individual eficazes. Argumentou que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADI 4.357 e 4.425, não declarou a inconstitucionalidade da aplicação da TR como índice de correção das parcelas vencidas antes da expedição da requisição de pagamento.

Somente o autor apresentou contrarrazões.

A sentença foi publicada em 1º de dezembro de 2016.

VOTO

Nulidade da sentença

A parte autora requereu a realização de prova testemunhal, a fim de esclarecer as atividades realizadas e os setores de trabalho nos períodos em que prestou serviços para as empresas Irmãos Terme & Cia. Ltda. (02/08/1976 a 03/01/1979), Indústria de Calçados Seara Ltda. (12/03/1979 a 10/12/1980, 02/05/1981 a 30/10/1985 e 03/02/1986 a 23/12/1986) e Confecções Caprice Ltda. (19/01/1987 a 02/04/1987), pois as empresas encerraram as atividades sem fornecer formulário ou laudo técnico de avaliação das condições ambientais de trabalho. Alegou que a prova é indispensável, para que possa ser efetuada perícia técnica indireta. Pugnou ainda a produção de prova pericial na empresa Tramontina Farroupilha S/A, visto que o perfil profissiográfico previdenciário emitido contêm incorreções quanto ao agente nocivo ruído (evento 24).

O juízo indeferiu a prova pericial na empresa Tramontina, facultando ao autor a juntada dos laudos técnicos que embasaram o preenchimento dos formulários. Também indeferiu a prova testemunhal, porque o exercício de atividade especial deve ser comprovado por provas e dados técnicos, porém determinou a realização de prova pericial por semelhança em relação ao tempo de serviço nas empresas Irmãos Terme, Indústria de Calçados Seara Ltda. e Confecções Caprice (evento 26).

O autor opôs embargos de declaração, decidido nos seguintes termos (evento 35):

Trata-se de analisar embargos de declaração opostos pela parte autora, na qual alega omissão quanto ao seu pedido de produção de prova testemunhal em relação ao tempo de labor nas empresas Calçados Terme Ltda, Indústria de Calçados Seará Ltda e Caprice Ltda.

Recebo os embargos de declaração opostos pela parte exequente, eis que tempestivos.

Assiste razão à requerente, quanto à omissão assinalada.

O pedido de produção de prova testemunhal em relação aos períodos laborados nas supracitadas empresas, no entanto, não merece acolhida, uma vez que tal prova não se revela o meio de prova mais adequado para comprovação dos fatos em questão. Com efeito, referências a atividades de "serviços gerais" não tem o condão de caracterizar atividade especial, de modo que não tem qualquer pertinência para o deslinde do feito a oitiva de testemunhas.

Acrescento que não há formulário PPP, DSS-8030 ou similar nos autos. Não há ficha de empregado ou algum documento parecido que permitisse elucubrar minimamente sobre a atividade do autor. Ou seja, além da CTPS que faz menção ao ofício de serviços gerais, nada há nos autos que indique as atividades desenvolvidas que possam ser corroboradas pela prova testemunhal. Ainda que as empresas não estejam mais em atividade, nada obsta que sejam os antigos representantes legais procurados para que apresentam a documentação necessária.

A meu ver, até a prova pericial encontra forte obstáculo na total ausência de documentos dando conta da atividade desenvolvida. De qualquer sorte, como já fora deferida, tenho por mantê-la.

ANTE O EXPOSTO, acolho os embargos opostos e, no mérito, indefiro o pedido do autor.

Nos termos do art. 370 do Código de Processo Civil, cabe ao juiz, de ofício ou a requerimento da parte, determinar as provas necessárias ao julgamento do mérito, indeferindo as que julgar desnecessárias ou inúteis ao deslinde da questão.

Para a verificação da especialidade das atividades exercidas com exposição a agentes nocivos, leva-se em consideração, via de regra, o conteúdo da documentação técnica fornecida pela empresa. Contudo, a presunção de veracidade das informações constantes nos formulários, laudos técnicos e perfil profissiográfico previdenciário não é absoluta.

Caso o segurado questione, de forma fundamentada, a exatidão, a suficiência ou a fidedignidade dos dados contidos nesses documentos, trazendo aos autos elementos indiciários do cometimento de imprecisão, omissão ou equívoco, é plausível a produção de prova pericial em juízo.

É necessário, igualmente, avaliar a utilidade da prova que se pretende produzir e a possibilidade material de sua produção. Afinal, a referida prova objetiva conferir segurança ao julgamento, propiciando ao seu destinatário suficientes elementos para avaliar os argumentos que respaldam a pretensão articulada na petição inicial.

O perfil profissiográfico previdenciário fornecido pela empresa Tramontina Farroupilha S/A atende plenamente às normas legais e não contém qualquer irregularidade formal ou material que afaste a sua aptidão probatória. Embora tenha sido facultada a juntada das demonstrações ambientais que embasaram o preenchimento do PPP, o autor somente trouxe aos autos os laudos técnicos quando interpôs apelação. Uma vez que a prova destinada ao esclarecimento do ponto relativo à incorreção dos níveis de ruído foi produzida após o encerramento da instrução probatória, não procede a alegação de cerceamento de defesa.

No que diz respeito à produção de prova testemunhal, igualmente não há nulidade na sentença.

Na linha de julgados do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, admitia-se a prova testemunhal, quando a empresa está desativada, a fim de delimitar as atividades da parte autora e, num segundo momento, averiguar a possibilidade de realizar perícia técnica ou utilizar laudo similar.

No entanto, passou a prevalecer orientação diversa no âmbito da Quinta Turma em julgamento recente (TRF4, AC 5002517-87.2015.4.04.7122, Relator Altair Antonio Gregório, juntado aos autos em 05/04/2021).

O reconhecimento de tempo de serviço especial não dispensa o registro documental, por menor que seja, dos elementos característicos do trabalho que permitam identificar a exposição a algum fator de risco ocupacional. A anotação na carteira de trabalho de cargo genérico (serviços gerais, servente, auxiliar, ajudante ou similares), desempenhado em empresa inativa, não constitui início de prova material idôneo das condições de trabalho, não se podendo, em face disso, utilizar prova testemunhal para suprir a sua ausência.

A legislação previdenciária, no art. 55, §3º, da Lei nº 8.213, dispõe expressamente que a comprovação do tempo de serviço, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal.

Do trabalhador rural se exige, invariavelmente, um início de prova material (Súmula 149 do Superior Tribunal de Justiça) para demonstrar o labor na agricultura. Para aquele que trabalhou em estabelecimento industrial, geralmente mais escolarizado e amparado em relação de emprego, não se pode dispensar a apresentação de elementos objetivos, ainda que incipientes, do exercício de atividade em condições especiais (e não do próprio período de trabalho).

Assim, não havendo qualquer prova nos autos acerca das atividades efetivamente desempenhadas pelo autor nas empresas Irmãos Terme & Cia. Ltda., Indústria de Calçados Seara Ltda. e Confecções Caprice Ltda., senão o registro do cargo de serviços gerais na carteira de trabalho, deve ser descartada de plano a oitiva de testemunhas como início de prova para a comprovação da especialidade do tempo de serviço.

Nesse sentido, cita-se julgado da Quinta Turma do TRF4:

PREVIDENCIÁRIO. PROCESSO CIVIL. APOSENTADORIA. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. CONVERSÃO DE TEMPO COMUM PARA ESPECIAL. INDEFERIMENTO DE PROVA TESTEMUNHAL. CTPS. FUNÇÃO GENÉRICA. CERCEAMENTO DE DEFESA. AUSÊNCIA DE CARACTERIZAÇÃO. 1. Não há cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de realização de perícia, quando há elementos suficientes nos autos para análise da especialidade dos períodos reclamados. 2. A produção de prova testemunhal, mesmo para casos nos quais se busca o reconhecimento de tempo especial, não pode ser deferida sem que haja nos autos um início de prova material que concretamente sinalize para o desempenho de determinadas funções, indicativas de que o segurado esteve submetido a agentes nocivos, não servindo, para tanto, a juntada de CTPS com descrição genérica de atividades. 3. A ausência de comprovação da exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, inviabiliza o reconhecimento da especialidade da atividade laboral por ele exercida 4. A conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal vigente no momento em que se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício (Tema nº 546 do Superior Tribunal de Justiça). 5. A Lei n° 9.032, de 28 de abril de 1995, ao alterar o art. 57, §3º, da Lei nº 8.213, não permitiu, a partir de então, a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial para o fim de concessão de aposentadoria especial. (TRF4, AC 5017351-29.2017.4.04.9999, QUINTA TURMA, Relator OSNI CARDOSO FILHO, juntado aos autos em 24/06/2021)

Por essas razões, não se acolhe a preliminar de nulidade da sentença.

Tempo de atividade especial

O reconhecimento da especialidade obedece à disciplina legal vigente na época em que a atividade foi exercida, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, havendo a prestação laboral sob a vigência de certa legislação, o segurado adquire o direito à contagem do tempo de serviço especial na forma estabelecida, bem como à comprovação das condições de trabalho como então exigido, não se aplicando retroativamente lei nova que venha a estabelecer restrições à admissão do tempo de serviço especial. Nesse sentido, a orientação adotada pela Terceira Seção do Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24-09-2008) e pelo Tribunal Regional Federal da 4ª Região (EINF 2005.71.00.031824-5/RS, Terceira Seção, Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 18-11-2009).

A evolução legislativa da matéria apresenta os seguintes marcos temporais:

a) até 28 de abril de 1995, quando esteve vigente a Lei nº 3.807 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei nº 8.213 (Lei de Benefícios da Previdência Social), em sua redação original (artigos 57 e 58), a especialidade do tempo de serviço decorria do exercício de atividade profissional prevista como especial nos Decretos nº 53.831/1964 e nº 83.080/1979 e/ou na legislação especial. As normas regulamentares classificavam as atividades de duas formas: segundo os grupos profissionais, presumindo-se a sujeição do trabalhador a condições prejudiciais à saúde ou à integridade física; e segundo os agentes nocivos, caso em que deve ser demonstrada a exposição ao agente por qualquer meio de prova. Para os agentes nocivos ruído e calor, é necessário mensurar os seus níveis por meio de perícia técnica, documentada nos autos ou informada em formulário emitido pela empresa, a fim de verificar o grau de nocividade dos agentes envolvidos;

b) entre 29 de abril de 1995 a 5 de março de 1997, período em que estavam vigentes as alterações introduzidas pela Lei nº 9.032 no artigo 57 da LBPS, torna-se necessária a demonstração efetiva da exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário-padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima. Foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei nº 5.527, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13 de outubro de 1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória nº 1.523/1996, que a revogou expressamente;

c) a partir de 6 de março de 1997, data da entrada em vigor do Decreto nº 2.172/1997, que regulamentou as disposições introduzidas no artigo 58 da LBPS pela Medida Provisória nº 1.523/1996 (convertida na Lei nº 9.528), passou a ser exigida, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, ou por meio de perícia técnica.

Para que se caracterize a habitualidade e a permanência do tempo de trabalho em condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física (referidas no artigo 57, §3º, da Lei n° 8.213), a exposição ao agente nocivo deve ser ínsita ao desenvolvimento das atividades cometidas ao trabalhador, integrada à sua rotina de trabalho. Exegese diversa levaria à inutilidade da norma protetiva, pois em raras atividades a sujeição direta ao agente nocivo se dá durante toda a jornada de trabalho e, em muitas delas, a exposição em tal intensidade seria absolutamente impossível (EINF n.º 0003929-54.2008.404.7003, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Rogério Favreto, D.E. 24-10-2011; EINF n.º 2007.71.00.046688-7, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07-11-2011). Em suma, somente se a exposição ao agente nocivo for eventual ou ocasional, está afastada a especialidade do tempo de serviço.

Além disso, conforme o tipo de atividade, a exposição ao agente nocivo, ainda que não diuturna, configura atividade apta à concessão de aposentadoria especial, tendo em vista que a intermitência na exposição não reduz os danos ou riscos inerentes à atividade. Não é razoável que se retire do trabalhador o direito à redução do tempo de serviço para a aposentadoria, deixando-lhe apenas os ônus da atividade perigosa ou insalubre (EINF n° 2005.72.10.000389-1, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal João Batista Pinto Silveira, D.E. 18-05-2011; EINF n° 2008.71.99.002246-0, TRF 4ª Região, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, D.E. 08-01-2010).

Conversão do tempo de serviço comum em especial

O Superior Tribunal de Justiça decidiu, no julgamento de recurso representativo de controvérsia, que a conversão do tempo de serviço comum em especial deve observar a disciplina legal em vigor quando se aperfeiçoaram os requisitos para a concessão do benefício. O segurado adquire o direito à contagem qualificada do tempo de trabalho em condições especiais, que pode ser exercido a qualquer tempo. Todavia, a conversão do tempo comum em especial depende de previsão legal na data em que as condições necessárias para o deferimento do benefício foram cumpridas. Eis a tese firmada:

Tema 546 - A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (REsp 1.310.034/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 24/10/2012, DJe 19/12/2012).

A redação original do art. 57, §3º, da Lei nº 8.213, que previa o cômputo do tempo comum para a concessão de aposentadoria especial, foi revogada pela Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995. A partir da vigência da alteração legal, passou a ser exigido o exercício de todo o tempo de serviço em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física. Assim, havendo a implementação dos requisitos para a aposentadoria especial após a Lei nº 9.032, não se admite a conversão do tempo comum para especial.

Por conseguinte, a apelação da parte autora não merece provimento em relação a esse ponto.

Conversão do tempo especial em comum

É possível a conversão do tempo especial em comum, independente da data da prestação do trabalho ou do requerimento de benefício, uma vez que a prestação de trabalho em condições especiais incorpora-se ao patrimônio jurídico do trabalhador. Embora o art. 28 da Medida Provisória nº 1.663-10 tenha revogado o artigo 57, §5º, da Lei nº 8.213, a lei de conversão (Lei nº 9.711) não manteve o dispositivo, permanecendo a possibilidade de soma do tempo de serviço especial, após a respectiva conversão, ao tempo de atividade comum, para a concessão de qualquer benefício. Sobre a matéria, o Superior Tribunal de Justiça fixou a seguinte tese:

Tema 422 - Permanece a possibilidade de conversão do tempo de serviço exercido em atividades especiais para comum após 1998, pois a partir da última reedição da MP n. 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/1998, a norma tornou-se definitiva sem a parte do texto que revogava o referido § 5º do art. 57 da Lei n. 8.213/1991. (REsp 1151363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, julgado em 23/03/2011, DJe 05/04/2011)

A atual redação do artigo 70 do Decreto nº 3.048/1999 estabelece que as regras de conversão de tempo de atividade sob condições especiais em tempo de atividade comum aplicam-se ao trabalho prestado em qualquer período. Contudo, o fator de conversão do tempo especial em comum a ser utilizado é o previsto na legislação vigente na data da concessão do benefício, e não aquele em vigor quando o serviço foi prestado.

De acordo com o art. 70 do Decreto nº 3.048/1999, com a redação dada pelo Decreto nº 4.827/2003, o fator de conversão a ser observado é de 1,4 para o homem e de 1,2 para a mulher (considerando, em ambos os casos, o exercício de atividade que ensejaria a aposentadoria especial em 25 anos).

Utilização de equipamento de proteção individual

A respeito da utilização de equipamento de proteção individual (EPI), a Medida Provisória nº 1.729, convertida na Lei nº 9.732, modificou a redação do art. 58, § 2º, da Lei nº 8.213, estabelecendo que a existência de tecnologia de proteção individual eficaz, que comprovadamente neutralize os agentes nocivos ou diminua a sua intensidade a limites de tolerância, afasta o efetivo prejuízo à saúde ou integridade física do trabalhador, razão pela qual a atividade não pode ser qualificada como especial. Note-se que a questão atinente ao uso do EPI só passou a ter relevância, para fins de reconhecimento das atividades exercidas em condições especiais, a partir de 3 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado com repercussão geral, firmou entendimento no sentido de que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não há direito à aposentadoria especial. Contudo, havendo demonstração de que o uso do EPI, no caso concreto, não é suficiente para afastar a nocividade, deve ser reconhecida a especialidade do trabalho. Em relação ao ruído, o STF considerou que a exposição a níveis superiores aos limites de tolerância causa prejuízos ao organismo humano que vão além dos relacionados à perda das funções auditivas. Assim, a utilização do EPI não garante a eliminação dos efeitos do agente nocivo ruído, pois existem fatores de difícil ou impossível controle que influenciam a sua efetividade. Esta é a redação da tese firmada no Tema 555:

I - O direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial; II - Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria. (ARE 664335, Relator(a): Min. LUIZ FUX, Tribunal Pleno, julgado em 04/12/2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-029 DIVULG 11-02-2015 PUBLIC 12-02-2015)

No período posterior à MP nº 1.729, o uso de EPI se revela, de per si, ineficaz para neutralizar os danos causados ao organismo humano pelo ruído. Com efeito, consoante já identificado pela medicina do trabalho, a exposição a níveis elevados de ruído não causa danos apenas à audição, de sorte que protetores auriculares não são capazes de neutralizar os riscos à saúde do trabalhador. Os ruídos ambientais não são absorvidos apenas pelos ouvidos e suas estruturas condutivas, mas também pela estrutura óssea da cabeça, sendo que o protetor auricular reduz apenas a transmissão aérea e não a óssea, daí que a exposição, durante grande parte do tempo de serviço do segurado produz efeitos nocivos a longo prazo, como zumbidos e distúrbios do sono.

Por essa razão, a declaração do empregador sobre a eficácia do EPI não tem o condão de afastar o reconhecimento da especialidade com base no agente nocivo ruído, conforme a tese firmada no Tema 555 do STF.

Agente físico ruído

Em se tratando do agente nocivo ruído, o reconhecimento da especialidade do labor exige, em qualquer período, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário-padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica. Ou seja, não basta, aqui, mesmo no período anterior a 28 de abril de 1995, o enquadramento por categoria profissional, sendo exigida prova da exposição ao agente nocivo.

Em relação ao agente nocivo ruído, consideram-se os níveis de pressão sonora estabelecidos na legislação em vigor na data da prestação do trabalho, conforme o quadro a seguir:

Cabe esclarecer que os Decretos nº 53.831/1964 e 83.080/1979 tiveram vigência concomitante até a edição do Decreto nº 2.172/1997, que revogou de forma expressa o fundamento de validade da legislação então vigente. Dessa forma, até 5 de março de 1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n° 53.831 de 1964.

O Decreto nº 4.882/2003, que reduziu o limite de tolerância ao agente físico ruído para 85 decibéis, não pode ser aplicado retroativamente. Dessa forma, entre 6 de março de 1997 e 18 de novembro de 2003, o limite de tolerância ao ruído corresponde a 90 decibéis, consoante o código 2.0.1 do Anexo IV dos Decretos n° 2.172/1997 e 3.048/1999. O Superior Tribunal de Justiça examinou a matéria em recurso especial repetitivo e fixou a seguinte tese:

Tema 694 - O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). (REsp 1.398.260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Agentes químicos

Os Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999, no Anexo IV, arrolam os agentes químicos nocivos à saúde, nos códigos 1.0.1 a 1.0.19. Conforme o Decreto nº 3.265, de 29 de novembro de 1999, o rol de agentes nocivos é exaustivo, enquanto que as atividades listadas nas quais pode haver a exposição é exemplificativa.

No entanto, mesmo que os atos normativos infralegais não enquadrem determinada substância química como nociva, se for constatado o efetivo prejuízo à saúde do segurado, é possível o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado. Isso porque, consoante entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, em recurso representativo de controvérsia, fixou a seguinte tese:

Tema 534 - As normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp 1.306.113/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/11/2012, DJe 07/03/2013)

Desse modo, constatando-se, concretamente, a insalubridade de determinada atividade, é imperioso o reconhecimento da sua especialidade, ainda que o agente nocivo não esteja elencado no respectivo ato regulamentar. Nesse sentido, aliás, já dispunha a Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos: Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em Regulamento.

Embora o Decreto nº 3.265/1999 estabeleça que o direito ao benefício decorre da exposição ao agente nocivo em nível de concentração superior aos limites de tolerância, a avaliação quantitativa é desnecessária para os agentes nocivos previstos nos Anexos 6, 13, 13-A e 14 da NR-15, segundo dispõe o art. 157, § 1º, inciso I, da Instrução Normativa INSS/DC nº 118/2005 e os atos normativos posteriores. Vale notar, ainda, que os limites de tolerância fixados no Anexo 11 da NR-15 são válidos apenas para absorção por via respiratória. Se a substância química também for absorvida pela pele, não há como determinar o limite seguro de exposição.

Nesse sentido, já decidiu este Tribunal Regional Federal:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE LABOR EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. AGENTES QUÍMICOS. EPI. REQUISITOS ATENDIDOS. CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONSECTÁRIOS. DIFERIMENTO. TUTELA ESPECÍFICA. IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO. (...) 6. Destacado o caráter meramente exemplificativo das listas de fatores e situações de risco constantes dos Decretos regulamentadores, bem como a desnecessidade de avaliação quantitativa dos riscos ocupacionais gerados pela exposição aos agentes químicos do Anexo 13 da NR 15 do MTE. (...) (TRF4 5004685-94.2012.4.04.7113, QUINTA TURMA, Relator ROGER RAUPP RIOS, juntado aos autos em 26/04/2017)

Hidrocarbonetos e óleos minerais

Os tóxicos orgânicos, especialmente os hidrocarbonetos, constituem agente químico nocivo elencado no Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964 (código 1.2.11 - tóxicos orgânicos), no Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 (código 1.2.10 - hidrocarboneto e outros compostos de carbono), no Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e no Anexo IV do Decreto nº 3.048/1999 (códigos 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 - benzeno e seus compostos tóxicos; carvão mineral e seus derivados; outras substâncias químicas, arroladas em extenso rol).

Os hidrocarbonetos abrangem, em verdade, uma multiplicidade de substâncias químicas. O fato de o decreto regulamentar não mencionar a expressão hidrocarbonetos não significa que não tenha encampado, como agentes nocivos, diversos agentes químicos que podem ser assim qualificados. Cuida-se, precisamente, do que sucedeu nos Decretos nº 2.172/1997 e nº 3.048/1999.

De qualquer sorte, ainda que os hidrocarbonetos não estivessem arrolados nos apontados atos infralegais, não haveria óbice ao reconhecimento de sua nocividade, consoante o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça no recurso representativo de controvérsia (Tema 534) e pelo extinto Tribunal Federal de Recursos (Súmula 198), citado anteriormente.

Também por essa perspectiva, portanto, a exposição a hidrocarbonetos autorizaria o reconhecimento da especialidade da atividade, desde que contatada, concretamente, a sua nocividade. Os danos provocados à saúde por esses agentes químicos são, aliás, bastante conhecidos. Com efeito, o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Uma vez que os tóxicos orgânicos, especialmente os hidrocarbonetos, constituem agente químico nocivo constante no Anexo 13 da NR-15, no código 1.2.11 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/1964, no código 1.2.10 do Anexo I do Decreto nº 83.080/1979 e no código 1.0.19 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/1997 e do Decreto nº 3.048/1999, a avaliação quantitativa é desnecessária.

A corroborar o exposto, já decidiu este Tribunal Regional Federal:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PROCESSUAL CIVIL. OMISSÃO. EXAME LAUDO DA EMPRESA. REGISTRO DE AGENTES QUÍMICOS. ESPECIALIDADE. . Constatada omissão quanto à análise da especialidade do labor do autor em face do laudo técnico que registra trabalho exposto a agentes químicos, impõe-se a correção da irregularidade, examinando-se a matéria. . No Quadro Anexo do Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, o Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, e o Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, constam como insalubres as atividades expostas a poeiras, gases, vapores, neblinas e fumos de derivados do carbono nas operações executadas com derivados tóxicos do carbono, em que o segurado ficava sujeito habitual e permanentemente (Códigos 1.2.11, 1.2.10; 1.0.3, 1.017 e 1.0.19). . Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, há o enquadramento de atividade especial, pois a sua manipulação de modo habitual e permanente já é suficiente para o reconhecimento da atividade exposta ao referido agente nocivo, sem necessidade de avaliação quantitativa (Precedentes desta Corte). . Embargos providos para, reconhecida a especialidade nos períodos de 01/09/1988 a 10/09/1992, 01/02/1993 a 21/04/2002 e 03/02/2003 a 22/10/2003, em face de agentes químicos, reconhecer o direito à concessão de aposentadoria por tempo de contribuição a partir da primeira DER, em 24/07/2006. (TRF4 5018797-83.2012.4.04.7108, QUINTA TURMA, Relatora GISELE LEMKE, juntado aos autos em 28/06/2018)

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. FUNILEIRO. MECÂNICO. RUÍDO. HIDROCARBONETOS. TUTELA ESPECÍFICA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA. 1. Apresentada a prova necessária a demonstrar o exercício de atividade sujeita a condições especiais, conforme a legislação vigente na data da prestação do trabalho, deve ser reconhecido o respectivo tempo de serviço. 2. O ruído permite enquadramento no Decreto nº 53.831, de 25-03-1964, no Anexo I do Decreto nº 83.080, de 24-01-1979, no Anexo IV do Decreto nº 2.172, de 05-03-1997, e no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto nº 4.882, de 18-11-2003. 3. A exposição a hidrocarbonetos permite enquadramento no Decreto nº 53.831/64, em seu Quadro Anexo, item 1.2.11; no Decreto nº 72.771/73, em seu Anexo I, item 1.2.10; no Decreto nº 83.080/79, Anexo I, item 1.2.10 e no Decreto n. 3.048/99, itens 1.0.3, 1.0.7 e 1.0.19 do Anexo IV. 4. Em se tratando de agente químico, a avaliação deve ser qualitativa, mostrando-se desnecessário apontar no laudo a sua quantidade. 5. Possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. 6. Resta assegurada à parte autora a possibilidade de continuar exercendo atividades laborais sujeitas a condições nocivas após a implantação do benefício de aposentadoria especial, pois é inconstitucional o § 8º do artigo 57 da Lei de Benefícios. Precedentes. 7. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo). 8. A forma de cálculo dos consectários legais resta diferida para a fase de execução do julgado. (TRF4 5024652-61.2016.4.04.9999, SEXTA TURMA, Relator JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA, juntado aos autos em 11/07/2017)

Caso concreto

a) Períodos de 02/08/1976 a 03/01/1979, de 12/03/1979 a 10/12/1980, de 02/05/1981 a 30/10/1985, de 03/02/1986 a 23/12/1986 e de 19/01/1987 a 02/04/1987:

A sentença julgou improcedente o pedido de reconhecimento de tempo de serviço especial nos períodos de 02/08/1976 a 03/01/1979 (Irmãos Terme & Cia. Ltda), de 12/03/1979 a 10/12/1980, de 02/05/1981 a 30/10/1985, de 03/02/1986 a 23/12/1986 (Indústria de Calçados Seara Ltda.) e de 19/01/1987 a 02/04/1987 (Confecções Caprice Ltda.) com base nos seguintes fundamentos:

De acordo com a cópia da CTPS acostada ao evento 1 (doc PROCADM4, p.8-9), o autor, nos períodos controvertidos, foi contratado pelas empresas Calçados Terme Ltda (Irmãos Terme & Cia Ltda), Indústria de Calçados Seará Ltda e Confecções Caprice Ltda para exercer, respectivamente, os cargos de auxiliar (na primeira empresa) e serviços gerais (nas demais empresas).

Foi realizada perícia técnica junto à empresa Indústria de Calçados Vivo para avaliar, por similitude, as condições as quais o requerente esteve exposto no período em que laborou nas supracitadas empresas. No laudo confeccionado (evento 71), o perito informou, com base nas declarações do segurado, que ele esteve exposto aos agentes químicos xileno, tolueno e hexano durante o labor nas empresas Irmãos Terme Ltda e Indústria de Calçados Seará Ltda, com enquadramento nos códigos 1.2.11 do Decreto 53.831/64, 1.2.10 do Decreto 83.080/79 e anexos 11 e 13 da NR 15.

De toda sorte, malgrado os argumentos do perito judicial, observo que, tal como já havia ventilado no ev. 35, o autor não acostou aos autos nenhum documento que pudesse comprovar que tais funções foram, de fato, desenvolvidas sob condições especiais, tendo apenas afirmado que suas antigas empregadoras não estão mais em atividade. Por conta disso, pugnou pela designação de perícia técnica, tendo sido realizado exame indireto das condições de trabalho com lastro nas informações prestadas pelo próprio interessado.

Todavia, em que pese a alegada inatividade das empregadoras, cabia ao autor buscar junto aos sucessores/responsáveis pela empresa algum registro das tarefas por ele desenvolvidas e/ou das condições de trabalho às quais estavam submetidos os empregados de tal estabelecimento, o que não logrou fazer.

A simples prova da contratação como auxiliar de produção, serviços gerais, etc, não induz, de per si, o reconhecimento da atividade especial. Neste diapasão, é imperioso que se comprove, por documentos emitidos pela empregadora, ao menos, as tarefas desenvolvidas. Não havendo tais informações, não há como reconhecer o labor especial. Em verdade, além de tal informação não ser suficiente para comprovar que o segurado laborou em tais funções durante toda a contratualidade, tais atividades podem envolver um imenso número de tarefas e a sujeição a diversos fatores de risco. Entretanto, para que se reconheça a submissão a eventuais agentes prejudiciais à saúde ou integridade física do trabalhador, é necessário que a parte comprove documentalmente as tarefas efetivamente desenvolvidas e as características do setor em que as realizou, sob pena de se passar a admitir que a mera referência na CTPS a, p.e., serviços gerais já seja suficiente para o reconhecimento da especialidade, gerando-se presunções que a lei não faz.

Aliás, calha registrar que é de conhecimento comum as vicissitudes que cercam o labor desempenhado em empresas como as antigas empregadoras do postulante, mormente em período pretérito, em que as preocupações com a saúde e segurança do trabalhador passavam longe do panorama hoje instalado. Todavia, não se pode admitir o acolhimento do pedido escorado em um "senso comum". É preciso prova concreta, conforme já referido, descrevendo as atividades por ventura realizadas, bem como indicando a eventual exposição a agentes insalubres.

Sobre o tema, diga-se de passagem, é recomendável que os laudos técnicos sejam emitidos com base em registros ambientais ou inspeções mais contemporâneas possíveis ao tempo em que ocorreu o labor, a fim de retratar, mais fielmente, as efetivas condições de trabalho a que esteve submetido o trabalhador. Quando pelas circunstâncias ou pela época em que ocorreu o labor não é viável, como no caso dos autos, a aferição contemporânea das condições de trabalho, admite-se, excepcionalmente, como prova dessas condições, registros ambientais havidos em período posterior, inclusive em ambiente similar.

No entanto, a admissão de tal prova somente é possível em casos muito específicos, nos quais as atividades do segurado estejam deveras esclarecidas, o que não se observa no caso vertente. Isso porque, é inegável que a produção e a propagação do ruído ou do calor, entre outros eventos, estão sujeitos a circunstâncias peculiares ao meio em que verificados e ao próprio processo produtivo (conformação do setor ou da estrutura da empresa, diversidade de maquinário empregado em função de avanços tecnológicos, regulação dos equipamentos manuseados, redução dos efeitos do agente nocivo a limites legais de tolerância). Neste sentido:

PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. 1. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida. 2. Tem direito à aposentadoria por tempo de serviço/contribuição o segurado que, mediante a soma do tempo judicialmente reconhecido com o tempo computado na via administrativa, possuir tempo suficiente e implementar os demais requisitos para a concessão do benefício. 3. Extinta a empresa em que laborou o segurado, deve ser admitida como prova perícia realizada em empresa similar, com observância das mesmas atividades desempenhadas e condições de trabalho. (TRF4, APELREEX 5000317-60.2012.404.7107, Quinta Turma, Relatora p/ Acórdão Taís Schilling Ferraz, juntado aos autos em 17/02/2014)

Assim, não merece guarida o pedido em apreço, primeiramente porque o autor não disponibilizou documentos suficientes para corroborar suas afirmações, ainda que tenha sido devidamente intimado para tanto, não sendo possível o acolhimento do pedido mediante enquadramento por categoria profissional, notadamente porque nem mesmo se sabe quais atividades foram efetivamente desempenhadas. Segundo, porque a prova pericial, de acordo com as peculiaridades do caso concreto, não se mostra apta à comprovação do exercício de atividade especial, já que foi realizada de forma indireta e com lastro em informações prestadas de modo unilateral pelo próprio interessado, ensejando a aplicação do art. 464, § 1º, III, do CPC/2015.

De toda sorte, como se isso não bastasse, sinalo, à guisa de argumentação, que as regras de distribuição do ônus probatório atribuem ao postulante a incumbência de demonstrar o fato constitutivo de seu pretenso direito, cabendo ao réu o ônus quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor (art. 373, CPC/2015). Tais regras, no entanto, podem ser alteradas tão somente se a parte demonstrar a impossibilidade ou a extrema dificuldade de sua realização, o que não se verifica na hipótese vertente. Outrossim, pode ser atribuído o ônus da prova de modo diverso tão somente se o interessado confirmar que ela pode ser obtida com maior facilidade de outra forma (art. 373, § 1º, CPC/2015), o que de igual modo não foi questionado. Na hipótese vertente, conforme já destacado, o autor sequer comprova quais atividades teria efetivamente exercido, tampouco justifica a impossibilidade de apresentar elementos mínimos que ao menos descrevam as tarefas desempenhadas.

Quanto à prova testemunhal requerida, não há cogitar sua realização sem a demonstração de que houve a busca de documentos junto aos antigos empregadores. Veja-se que não se pode conceber que a forma legal de comprovação das atividades seja alterada, fincando-se a pretensão em depoimentos testemunhais usualmente genéricos que, como eram de se esperar, não podem retratar minimamente um cenário de atividades e ambiente de trabalho de décadas passadas.

Mais que isso, sequer há uma descrição precisa na inicial acerca das efetivas funções do autor nos períodos questionados, o que revela um panorama por demais genérico, cuja solução traduziria mera elucubração, alheia à concretude que se espera em situações como a presente. Note-se, aliás, que a própria descrição das atividades do autor ao perito difere daquela lançada na inicial, notadamente em relação à empresa Malharia Caprice, em que, conforme o experto, o autor comercializava malhas e montava pantufas por encomenda. Ou seja, não há nem mesmo algo a ser confirmado pela prova testemunhal, pois não há uma indicação precisa nos autos, pelo autor, do teor de suas funções, algo a ser ratificado, em tese, por eventual prova testemunhal.

A sentença merece confirmação.

Quando o estabelecimento em que o serviço foi prestado encerrou suas atividades, admite-se a perícia indireta ou por similitude, realizada mediante estudo técnico em outra empresa, que apresente condições de trabalho semelhantes àquela em que a atividade foi exercida. A similaridade decorre das características do processo produtivo e das funções desempenhadas pelo trabalhador, não se restringindo às condições do ambiente físico.

O fato de o laudo técnico ter examinado as condições ambientais em empresa paradigma, e não na empresa em que a parte autora trabalhou, não lhe retira o valor probatório, conforme já decidiu este Tribunal (TRF4, EINF 0008289-08.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator João Batista Pinto Silveira, D.E. 15/08/2011; TRF4, EINF 0003914-61.2008.404.7108, Terceira Seção, Relator Celso Kipper, D.E. 10/06/2011).

Contudo, é imprescindível demonstrar que as condições de trabalho no estabelecimento em que a atividade foi exercida e naquele periciado são semelhantes, mediante razoável início de prova material indicativo da função e das atividades realizadas pelo segurado.

Não se pode admitir a comprovação da especialidade por meio de demonstração ambiental ou perícia judicial similar nas situações em que a alegada semelhança não se fundamente em início de prova material dos elementos característicos do trabalho que permitam identificar a exposição a algum fator de risco ocupacional. Caso o único elemento probatório seja a carteira de trabalho com anotação de cargo genérico, como auxiliar, serviços gerais, ajudante e servente, sem outro subsídio que possibilite verificar se realmente as situações são análogas, não tem cabimento a prova testemunhal para suprir a ausência da prova documental.

No caso dos autos, a designação genérica do cargo na carteira de trabalho como serviços gerais nas empresas Irmãos Terme & Cia. Ltda. (02/08/1976 a 03/01/1979), Indústria de Calçados Seara Ltda. (12/03/1979 a 10/12/1980, 02/05/1981 a 30/10/1985 e 03/02/1986 a 23/12/1986) e Confecções Caprice Ltda. (19/01/1987 a 02/04/1987) constitui obstáculo ao aproveitamento tanto da perícia técnica efetuada neste processo quanto dos laudos periciais similares juntados pelo autor.

b) Período de 06/03/1997 a 19/08/2009:

O perfil profissiográfico juntado aos autos (evento 1, form8) informou que o autor exerceu a função de prenseiro no setor de estamparia panelas, executando as atividades de cortar, marcar, repuxar, estampar e furar peças de aço inoxidável, com exposição aos seguintes fatores de risco:

- 06/03/1997 a 31/12/1999: ruído de 88,0 dB(A) e óleo mineral;

- 01/01/2000 a 31/03/2001: ruído de 85,0 dB(A) e óleo mineral;

- 01/04/2001 a 31/12/2002: ruído de 86,0 dB(A) e óleo mineral;

- 01/01/2003 a 31/12/2004: ruído de 87,0 dB(A) e óleo mineral;

- 01/01/2005 a 31/12/2008: ruído de 86,0 dB(A) e óleo mineral;

- 01/01/2009 a 19/08/2009: ruído de 87,0 dB(A) e óleo mineral.

Os níveis de ruído, no período de 19/11/2003 a 19/08/2009, ultrapassam o limite de tolerância de 85 decibéis. Conquanto o PPP indique o uso de equipamento de proteção individual (EPI), os efeitos nocivos da exposição a ruído acima do limite de tolerância, segundo a tese firmada no Tema 555 do STF, não são diminuídos ou neutralizados pelo uso de protetor auditivo.

No intervalo de 06/03/1997 a 18/11/2003, os níveis de ruído no ambiente de trabalho são inferiores ao limite de tolerância de 90 decibéis.

Cabe assinalar que os laudos técnicos da empresa, anexados à apelação da parte autora (evento 105), não evidenciam o alegado equívoco no preenchimento do PPP. Consoante os levantamentos ambientais dos anos de 2000, 2001 e 2002, o nível de tolerância de 90 decibéis somente foi ultrapassado em 10 dos 93 postos de trabalho medidos (laudo3, laudo4 e laudo5). Já o levantamento de 2003/2004 registra 5 postos de trabalho, dentre os 83 medidos, com nível de ruído superior a 90 decibéis (laudo6). Desse modo, prevalece o nível de ruído constante no PPP juntado à inicial.

Quanto ao intervalo de 06/03/1997 a 31/08/2000, a especialidade foi reconhecida devido ao contato com óleos e graxas de origem mineral e à falta de prova do uso de equipamento de proteção individual adequado à eliminação ou neutralização dos efeitos nocivos dos agentes químicos. No campo referente ao EPI, consta no PPP que não há nada a informar.

Assim, correta a sentença quanto ao enquadramento dos períodos de 06/03/1997 a 31/08/2000 e de 19/11/2003 a 19/08/2009.

Quanto ao intervalo de 01/09/2000 a 18/11/2003, o juízo considerou que, havendo informação no PPP acerca da utilização de EPI eficaz, inclusive com o número do certificado de aprovação (CA), não é possível o reconhecimento da especialidade.

O PPP indicou o fornecimento e o uso dos seguintes equipamentos, no período de 01/09/2000 a 24/02/2014: luva para proteção contra agentes abrasivos e escoriantes (CA 5268), luva de borracha nitrílica para proteção contra agentes mecânicos e químicos (CA 10165, 9991 e 12602) e creme protetor de mãos (CA 10931 e 9118).

Os equipamentos alcançados pela empresa não são aptos para elidir os riscos da atividade. Em relação aos agentes químicos, cabe considerar a redação atual do art. 68, §4º, do Decreto nº 3.048/1999, que assim dispõe:

Art. 68. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, considerados para fins de concessão de aposentadoria especial, consta do Anexo IV.

§ 4º A presença no ambiente de trabalho, com possibilidade de exposição a ser apurada na forma dos §§ 2º e 3º, de agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados pelo Ministério do Trabalho e Emprego, será suficiente para a comprovação de efetiva exposição do trabalhador. (Redação dada pelo Decreto nº 8.123, de 2013).

Já o art. 284, parágrafo único, da Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS, estabelece que:

Art. 284. (...)

Parágrafo único. Para caracterização de períodos com exposição aos agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos em humanos, listados na Portaria Interministerial n° 9 de 07 de outubro de 2014, Grupo 1 que possuem CAS e que estejam listados no Anexo IV do Decreto nº 3.048, de 1999, será adotado o critério qualitativo, não sendo considerados na avaliação os equipamentos de proteção coletiva e ou individual, uma vez que os mesmos não são suficientes para elidir a exposição a esses agentes, conforme parecer técnico da FUNDACENTRO, de 13 de julho de 2010 e alteração do § 4° do art. 68 do Decreto nº 3.048, de 1999.

Dentre os agentes nocivos reconhecidamente cancerígenos, constantes do Anexo da Portaria Interministerial nº 9 (Ministérios do Trabalho e Emprego, Ministério da Saúde e Ministério da Previdência Social), de 7 de outubro de 2014, encontram-se os seguintes: ácido aristólico; ácido aristólico (plantas que o contém); ácidos mistos, inorgânicos fortes; aflatoxinas; álcool isopropílico (manufatura usando ácidos fortes); alumínio (produção de); 4-aminobifenila; arsênio e compostos inorgânicos de arsênio; asbestos ou amianto (todas as formas, inclusive actinolita, amosita, antofilita, crisotila, crocidolita, tremolita - nota: substâncias minerais, a exemplo do talco ou vermiculita, que contenham amianto também devem ser considerados como cancerígeno para os seres humanos); auramina, produção de; azatioprina; benzeno; benzidina; benzo[a]pireno; berílio e seus compostos; bifenis policlorados; bifenis policlorados, 'dioxin-like' ('tipo dioxina' ou 'do grupo das dioxinas'); borracha, indústria de transformação da; breu de alcatrão de hulha; bussulfano; 1,3 butadieno; cádmio e compostos de cádmio; ciclofosfamida; ciclosporina; clorambucil; cloreto de vinila; clornafazina; compostos de cromo (VI); compostos de níquel; coque (produção de); destilação do alcatrão de hulha; dietilestilbestrol; emissões em ambiente fechado na combustão doméstica do carvão; erionita; éter bis (clorometílico); éter metílico de clorometila; etoposide; etoposide em associação com cisplatina e bleomicina; exaustão do motor diesel; fenacetina; formaldeído; fósforo 32, como fosfato; fuligem (como os encontrados na exposição ocupacional dos limpadores de chaminés); fundição de ferro e aço (exposição ocupacional em), gaseificação de carvão; gás mostarda; hematita (mineração subterrânea); magenta (produção de); material particulado na poluição do ar; melfalano; metoxsalen associado com radiação ultravioleta A; 4,4'-metileno bis (2-cloroanilina) (MOCA); MOPP e outros agentes quimioterápicos, inclusive agentes alquilantes; 2-naftilamina; N'-nitrosonornicotina (NNN) e 4-(metilnitrosamino)-1-(3-piridil)1-butano; óleos de xisto; óleos minerais (não tratados ou pouco tratados); óxido de etileno; 3, 4, 5, 3´, 4'-pentaclorobifenil (PCB-126); 2, 3, 4, 7, 8 - pentaclorodibenzofurano; pintor (exposição ocupacional como pintor); plutônio; poeira de couro; poeira de madeira; poeira de sílica (cristalina, em forma de quartzo ou cristobalita); poluição do ar; poluição do ar em partículas; produtos de fissão, inclusive estrôncio-90; radiação de nêutrons; radiação ionizante (todos os tipos); radiação ultravioleta emitida por dispositivos de bronzeamento; radiações X e gama; rádio-224 e seus produtos de decaimento; rádio-226 e seus produtos de decaimento; rádio-228 e seus produtos de decaimento; radioiodos, incluindo o iodo-131; radionuclídeos, emissores de partículas alfa, internamente depositados; radionuclídeos, emissores de partículas beta, internamente depositados; radônio-222 e seus produtos de decaimento; semustina [1-(2-cloroetil)-3-(4-metilciclohexil)-1-nitrosourea, metil CC-NU]; 2, 3, 7, 8-tetraclorodibenzo-para-dioxina; tiotepa; orto-toluidina; treosulfano, tricloroetileno; tório-232 e seus produtos de decaimento.

Em suma, uma vez comprovada a exposição do segurado a um dos agentes nocivos elencados como reconhecidamente cancerígenos no Anexo da Portaria Interministerial nº 9, de 7 de outubro de 2014, deve ser reconhecida a especialidade do respectivo período. Se, nesta hipótese, é irrelevante o uso de EPI ou EPC (nesse sentido: Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas (Seção) nº 5054341-77.2016.4.04.0000/SC), a análise da especialidade deve se dar de modo qualitativo.

Tanto o PPP como os levantamentos de riscos ambientais de trabalho indicaram o contato habitual e permanente do autor com óleos e graxas de origem mineral. Uma vez que os óleos minerais são agentes cancerígenos, o uso de EPI ou EPC não é suficiente para elidir a exposição a esses agentes.

Dessa forma, a apelação da parte autora deve ser provida, para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 01/09/2000 a 18/11/2003.

Revisão do benefício

No requerimento administrativo, o INSS reconheceu a especialidade do período de 10/09/1987 a 05/03/1997 (evento 1, procadm4, p. 72).

Dessa forma, o autor exerceu atividade especial nos períodos a seguir, considerando o tempo reconhecido na via administrativa e nesta ação:

Logo, a parte autora não atingiu o tempo exigido para a concessão de aposentadoria especial (25 anos).

Desse modo, o INSS deve revisar o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante a conversão do tempo especial em comum pelo fator 1,4, nos períodos de 06/03/1997 a 31/08/2000, de 01/09/2000 a 18/11/2003 e de 19/11/2003 a 19/08/2009.

Correção monetária e juros de mora

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 810, declarou a inconstitucionalidade do art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pela Lei nº 11.960, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança. Em relação aos juros de mora, reputou constitucional a aplicação do índice de remuneração da caderneta de poupança (RE 870.947, Relator Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, julgado em 20/09/2017).

Os embargos de declaração opostos no RE 870.947 foram rejeitados pelo STF, não sendo acolhido o pedido de modulação temporal dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade.

Dessa forma, devem ser observados os critérios de correção monetária e juros de mora fixados no Tema 905 do Superior Tribunal de Justiça (REsp 1.495.146/MG, REsp 1.492.221/PR, REsp 1.495.144/RS, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 22/02/2018):

3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.

As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).

Assim, a correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada parcela, conforme a variação do INPC, a partir de abril de 2006 (art. 41-A da Lei nº 8.213).

O art. 5º da Lei nº 11.960, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei nº 9.494, dispõe que haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança. Ao empregar a expressão “uma única vez”, o legislador afastou a capitalização, ou seja, a aplicação de juros sobre parcelas que já incluam juros.

Dessa forma, os juros moratórios incidem a contar da citação, conforme a taxa de juros da caderneta de poupança, de forma simples (não capitalizada).

Honorários advocatícios

Ainda que a apelação do autor tenha sido parcialmente provida, não houve alteração significativa na sucumbência de cada parte no feito. Mantém-se, assim, a distribuição da verba honorária consoante fixou a sentença.

Desprovido o recurso interposto pelo réu contra a sentença de parcial procedência do pedido, devem os honorários de advogado ser majorados, com o fim de remunerar o trabalho adicional do procurador da parte autora em segundo grau de jurisdição.

Considerada a disposição do art. 85, §11, do Código de Processo Civil, majora-se em 20% a verba honorária devida pelo INSS, que deve incidir sobre o montante arbitrado na sentença, observados os limites máximos previstos nas faixas de incidência do art. 85, §3º, do CPC.

Revisão imediata do benefício

Considerando os termos do art. 497 do CPC, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo CPC, e o fato de que, em princípio, esta decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (TRF4, AC 2002.71.00.050349-7, Terceira Seção, Relator para Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), o julgado deve ser cumprido imediatamente, observando-se o prazo de trinta dias úteis para a revisão do benefício postulado.

Incumbe ao representante judicial do INSS que for intimado desta decisão dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

Conclusão

Dou parcial provimento à apelação da parte autora, para reconhecer o exercício de atividade especial no período de 01/09/2000 a 18/11/2003 e determinar ao INSS a revisão do benefício, mediante a conversão do tempo especial em comum, além dos intervalos declarados na sentença.

Nego provimento à apelação do INSS.

De ofício, concedo a tutela específica.

Em face do que foi dito, voto no sentido de dar parcial provimento à apelação da parte autora, negar provimento à apelação do INSS e, de ofício, conceder a tutela específica.

Documento eletrônico assinado por OSNI CARDOSO FILHO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002879709v55 e do código CRC 8cae9407.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5013330-58.2014.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: FRANCISCO COUSSEAU (AUTOR)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

VOTO DIVERGENTE

Pelo Des. Federal Roger Raupp Rios:

O voto do e. Relator é no sentido de dar parcial provimento à apelação da autora, reconhecendo como especial a atividade exercida no período de 01/09/2000 a 18/11/2003 e determinando a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular, negar provimento ao apelo do INSS e conceder a tutela específica.

Peço vênia ao e. Relator para divergir, pelos fundamentos que seguem.

O e. Relator mantém a sentença no ponto em que não reconhece a especialidade dos períodos de 02/08/1976 a 03/01/1979, 12/03/1979 a 10/12/1980, 02/05/1981 a 30/10/1985, 03/02/1986 a 23/12/1986 e 19/01/1987 a 02/04/1987, considerando a inexistência de início de prova material acerca das atividades efetivamente exercidas pela parte autora nos referidos interregnos, tornando impossível a aplicação do laudo similar acostado aos autos.

De fato, para os períodos, laborados junto às empresas Irmãos Terme & Cia. Ltda., Indústria de Calçados Seara Ltda. e Confecções Caprice Ltda. não foram apresentados formulários, mas tão somente CTPS em que consta o desempenho de funções com denominação genérica, como "auxiliar" e "serviços gerais".

No entanto, a despeito disso, não vejo óbice à aplicação, por similaridade, à prova técnica existente nos autos.

Isso porque não se pode perder de vista as peculiaridades do trabalho desenvolvido e dificuldades relativas à produção de provas que enfrentam os trabalhadores da indústria calçadista. Nesse passo, tomo de empréstimo as razões da AC 5020867-97.2017.4.04.7108 (SEXTA TURMA, Relator JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, juntado aos autos em 08/07/2021):

(...)

Com relação às funções genéricas de 'serviços gerais' ou 'auxiliar técnico', e também com relação à utilização de laudos técnicos por similaridade na indústria calçadista, adiro aos seguintes fundamentos, da lavra da Des. Federal Salise Monteiro Sanchotene (TRF4, APELRE 0025291-38.2014.404.9999, 6.ª Turma, por unanimidade, publicação em 04/08/2016):

"No que se refere a empresas calçadistas, é fato notório que neste tipo de local de trabalho os operários são contratados como serviços gerais, mas que a atividade efetiva consiste no trabalho manual do calçado, em suas várias etapas industriais. É notório ainda que a indústria calçadista sempre depende da cola para a industrialização dos seus produtos. Os vapores da cola são hidrocarbonetos aromáticos e alifáticos que causam tontura, dor de cabeça, náuseas, tosse, ardência nos olhos, além de outros problemas de saúde ao trabalhador. Acrescente-se que este tipo de indústria também precisa de produtos químicos e vários outros insumos que contêm na sua composição diversos agentes nocivos à saúde.

Ora, a realidade e a singularidade das funções dos trabalhadores nas indústrias de calçados não podem ser ignoradas, razão por que a prova pericial pode ser produzida em empresa similar àquela falida ou desativada. Se a perícia assim realizada for compatível com as informações sobre as atividades exercidas em condições especiais, ainda que tais informações tenham sido preenchidas por síndico ou sindicato, isto não deixará dúvida acerca dos agentes nocivos a que o trabalhador esteve exposto, assegurando-lhe o direito à conversão para tempo comum daquele serviço exercido numa atividade que efetivamente era especial.

Destaco também que muitas vezes a solução para a busca da melhor resposta às condições de trabalho, com a presença ou não de agentes nocivos, é a constatação dessas condições em estabelecimento de atividade semelhante àquele onde laborou originariamente o segurado, no qual poderá estar presente os mesmos agentes nocivos, o que permitirá um juízo conclusivo a respeito.

Logo, não há óbice na utilização de laudo pericial elaborado em uma empresa, para comprovar a especialidade do labor em outra do mesmo ramo e no exercício de função semelhante, sendo cabível, inclusive, a utilização de laudo pericial produzido no curso de outra demanda, tendo em conta que foi elaborado sob a presença do contraditório e do princípio da bilateralidade da audiência. Neste sentido, é a jurisprudência dominante deste Tribunal: AC 2006.71.99.000709-7, Relator Desembargador Federal Celso Kipper, DJU 2.3.2007 e APELREEX 2008.71.08.001075-4, Relator Juiz Federal Guilherme Pinho Machado, D.E. 3.8.2009." (grifei)

A especialidade não está sendo reconhecida em função de enquadramento em categoria profissional, realmente inexistente quanto a tais trabalhadores, ou em função de laudos preenchidos por representante de categoria profissional, muito embora tais laudos possam ser aproveitados com relação às tarefas desenvolvidas.

O reconhecimento da especialidade deriva das conclusões constante de laudo técnico judicial por similaridade, prova emprestada (Evento 21, 'Laudo2', especialmente fl. 03), onde afirmada a exposição de tais segurados a agentes químicos, hidrocarbonetos aromáticos, consabidamente utilizados na indústria calçadista.

(...)"

Destarte, o laudo pericial elaborado por similaridade na empresa Calçados Vivo (evento 71, LAUDO1), por profissional de confiança do juízo, constatou a exposição do segurado a agentes químicos como tolueno, xileno e hexano (hidrocarbonetos aromáticos) presentes em colas, adesivos e solventes utilizados na produção do calçado.

Considerando a época em que prestados os serviços, é irrelevante perquirir-se acerca da eficácia de eventuais EPIs.

Por tudo isso, deve ser reconhecida a especialidade do período de 02/08/1976 a 03/01/1979, 12/03/1979 a 10/12/1980, 02/05/1981 a 30/10/1985, 03/02/1986 a 23/12/1986 e 19/01/1987 a 02/04/1987, razão pela qual peço vênia para divergir do entendimento do e. Relator Osni Cardoso Filho.

Do direito à aposentadoria especial

Assim, considerada a presente decisão judicial, tem-se a seguinte composição do tempo de serviço especial da parte autora, na DER:

Como se vê, na DER, a parte autora já possuía tempo de serviço especial suficiente para a concessão de aposentadoria especial.

Destarte, cumprindo os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à transformação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular em aposentadoria especial desde a DER;

- ao pagamento das diferenças vencidas, observada a prescrição quinquenal, caso houver, de acordo com os critérios estabelecidos no voto do e. Relator.

Termo inicial do benefício e necessidade de afastamento da atividade especial

O Supremo Tribunal Federal, ao julgar o RE 791.961 - Tema 709, fixou a seguinte tese quanto à questão da necessidade de afastamento do trabalhador da atividade nociva para fins de concessão da aposentadoria especial:

i) É constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não. ii) Nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros. Efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial a implantação do benefício, uma vez verificado o retorno ao labor nocivo ou sua continuidade, cessará o benefício previdenciário em questão.

Opostos embargos de declaração, estes restaram acolhidos em parte para:

"a) esclarecer que não há falar em inconstitucionalidade do § 8º do art. 57 da Lei nº 8.213/91, em razão da alegada ausência dos requisitos autorizadores da edição da Medida Provisória que o originou, pois referida MP foi editada com a finalidade de se promoverem ajustes necessários na Previdência Social à época, cumprindo, portanto, as exigências devidas;

b) propor a alteração na redação da tese de repercussão geral fixada, para evitar qualquer contradição entre os termos utilizados no acórdão ora embargado, devendo ficar assim redigida: “4. Foi fixada a seguinte tese de repercussão geral: “(i) [é] constitucional a vedação de continuidade da percepção de aposentadoria especial se o beneficiário permanece laborando em atividade especial ou a ela retorna, seja essa atividade especial aquela que ensejou a aposentação precoce ou não; (ii) nas hipóteses em que o segurado solicitar a aposentadoria e continuar a exercer o labor especial, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento, remontando a esse marco, inclusive, os efeitos financeiros; efetivada, contudo, seja na via administrativa, seja na judicial, a implantação do benefício, uma vez verificada a continuidade ou o retorno ao labor nocivo, cessará o pagamento do benefício previdenciário em questão.”;

c) modular os efeitos do acórdão embargado e da tese de repercussão geral, de forma a preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data deste julgamento;

d) declarar a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, até a proclamação do resultado deste julgamento, nos termos do voto do Relator, vencido parcialmente o Ministro Marco Aurélio, que divergia apenas quanto à modulação dos efeitos da decisão." (destaquei)

Da análise do quanto transcrito, destaca-se: a) a alteração em parte da tese firmada, a fim de fixar a cessação do pagamento do benefício, e não a cassação ou cancelamento do benefício em si, em caso de segurado que tiver implantado o benefício e permanecer ou retornar à atividade especial; e b) a modulação dos efeitos da decisão proferida, a fim de preservar os segurados que tiveram o direito reconhecido por decisão judicial transitada em julgado até a data de julgamento dos embargos (23/02/2021), fixando-se, também, a irrepetibilidade dos valores alimentares recebidos de boa-fé, por força de decisão judicial ou administrativa, observado o mesmo limite temporal (23/02/2021).

Cabe sintetizar, então, o que restou decidido até o momento:

a) A regra prevista no § 8º do art. 57 da Lei n.º 8.213/91 é constitucional e acarreta a cessação do pagamento do benefício, e não a sua cassação ou cancelamento, nos casos em que o segurado que recebe aposentadoria especial permaneça no exercício da atividade que o sujeite a agentes nocivos ou caso a ela retorne voluntariamente.

b) O termo inicial do benefício é regido pelo art. 49 da Lei n.º 8.213/91, ou seja, é devido desde a DER, e não na data do afastamento da atividade.

c) O segurado não pode ser prejudicado pela demora na concessão do benefício, de modo que o desligamento da atividade só é exigível a partir da efetiva implantação do benefício, na via administrativa ou judicial, inclusive por decisão provisória e precária. Assim, até a efetiva implantação do benefício, é cabível o recebimento das prestações vencidas em relação ao período em que o segurado permaneceu na atividade nociva.

d) Foram preservados os casos com trânsito em julgado até a proclamação do resultado do julgamento dos embargos de declaração opostos ao Tema 709, isto é, 23/02/2021. Da mesma forma, são irrepetíveis os valores recebidos de boa-fé até a mesma data. Disso decorre que o beneficiário de tutela provisória, caso não se afaste da atividade nociva até 23/02/2021, sujeitar-se-á à suspensão do pagamento do benefício.

Observa-se, portanto, que a aposentadoria especial é devida desde a DER. No entanto, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento.

Honorários advocatícios

Sucumbente, o INSS deve arcar com a integralidade da obrigação pelo pagamento de honorários.

Fixo os honorários de sucumbência em 10% sobre o valor da condenação, nos termos do § 3º do art. 85 do CPC, incidentes sobre as parcelas vencidas até a data deste acórdão, conforme Súmula 76 desta Corte e da Súmula 111 do STJ.

Incabível a majoração da verba honorária prevista no art. 85, § 11 do CPC, uma vez que, tendo havido a redistribuição da sucumbência nesta instância, não subsiste a condenação originalmente fixada pela sentença, que constitui um dos requisitos estabelecidos pela Segunda Seção do STJ no julgamento do AgInt nos EREsp 1.539.725 – DF (DJe: 19.10.2017).

Tutela específica - revisão do benefício

Tendo em vista o disposto no art. 497 do CPC/2015, correspondente ao art. 461 do CPC/1973, e a circunstância de que os recursos excepcionais, em regra, não possuem efeito suspensivo, o julgado deve ser cumprido imediatamente (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007), no prazo máximo de trinta dias úteis.

O mesmo tratamento deve ser concedido à hipótese de revisão, conforme decidido por esta Turma no processo N.º 5005419-61.2010.4.04.7001/PR, Relator Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 04/07/2016.

Caso o benefício já tenha sido revisado por força de tutela provisória, altera-se agora o fundamento para tutela específica.

Conclusão

Parcialmente provido o apelo da parte autora para reconhecer a especialidade dos períodos de 02/08/1976 a 03/01/1979, de 12/03/1979 a 10/12/1980, de 02/05/1981 a 30/10/1985, de 03/02/1986 a 23/12/1986 e de 19/01/1987 a 02/04/1987 e, em consequência, o direito à transformação da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular desde 19/08/2009 em aposentadoria especial, consignando que, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento (art. 57, § 8º da Lei 8.213/91 c/c Tema 709 STF), e condenando o INSS ao pagamento das diferenças vencidas desde então.

Negado provimento ao apelo do INSS.

Redistribuídos os ônus sucumbenciais.

Determinada a imediata revisão do benefício.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e determinar a revisão do benefício.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40002937888v3 e do código CRC d7b096b0.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gab. Des. Federal Roger Raupp Rios - 6º andar - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3277 - Email: groger@trf4.jus.br

Apelação Cível Nº 5013330-58.2014.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

APELANTE: FRANCISCO COUSSEAU (AUTOR)

ADVOGADO: WAGNER SEGALA (OAB RS060699)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CERCEAMENTO. PERÍCIA. TESTEMUNHAL. INOCORRÊNCIA. LABOR EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. DIREITO ADQUIRIDO. HIDROCARBONETOS. SUBSTÂNCIAS CANCERÍGENAS. EPI. INEFICÁCIA. SERVIÇOS GERAIS EM INDÚSTRIA CALÇADISTA. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO. DER. AFASTAMENTO DA ATIVIDADE. TEMA 709 STF.

1. Não há cerceamento de defesa, em razão do indeferimento do pedido de realização de perícia, quando há elementos suficientes nos autos para análise da especialidade dos períodos reclamados.

2. A produção de prova testemunhal, mesmo para casos nos quais se busca o reconhecimento de tempo especial, não pode ser deferida sem que haja nos autos um início de prova material que concretamente sinalize para o desempenho de determinadas funções, indicativas de que o segurado esteve submetido a agentes nocivos, não servindo, para tanto, a juntada de CTPS com descrição genérica de atividades.

3. Comprovado o exercício de atividade especial, conforme os critérios estabelecidos na lei vigente à época do exercício, o segurado tem direito adquirido ao cômputo do tempo de serviço como tal.

4. Até 28/04/1995, é admissível o reconhecimento da especialidade do trabalho por categoria profissional; a partir de 29/04/1995, necessária a demonstração da efetiva exposição, de forma não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde, por qualquer meio de prova; e, a contar de 06/05/1997 a comprovação deve ser feita por formulário-padrão embasado em laudo técnico ou por perícia técnica.

5. Apesar de não haver previsão específica de especialidade pela exposição a hidrocarbonetos em decreto regulamentador, a comprovação da manipulação dessas substâncias químicas de modo habitual e permanente é suficiente para o reconhecimento da especialidade atividade exposta ao referido agente nocivo, dado o caráter exemplificativo das normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador (Tema 534 do STJ); sendo desnecessária a avaliação quantitativa (art. 278, § 1º, I da IN 77/2015 c/c Anexo 13 da NR-15).

6. Em se tratando de agente cancerígeno, a utilização de equipamentos de proteção individual é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais da atividade.

7. É consabido que na indústria calçadista os operários são contratados como auxiliares de serviços gerais, mas sua atividade efetiva consiste no fabrico manual do calçado, nas várias etapas do processo produtivo. É notório ainda que para a industrialização desses produtos sempre há uso da cola e outras substâncias contendo hidrocarbonetos aromáticos, que causam diversos problemas à saúde do trabalhador.

8. Preenchidos os requisitos legais, a aposentadoria especial é devida desde a DER. No entanto, uma vez implantado o benefício, deve haver o afastamento da atividade tida por especial, sob pena de cessação do pagamento (Tema 709 STF).

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por maioria, vencido parcialmente o relator, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, negar provimento ao apelo do INSS e determinar a revisão do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 26 de abril de 2022.

Documento eletrônico assinado por ROGER RAUPP RIOS, Relator do Acórdão, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003202156v3 e do código CRC c11c964f.Informações adicionais da assinatura:
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Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/11/2021 A 18/11/2021

Apelação Cível Nº 5013330-58.2014.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): JOÃO HELIOFAR DE JESUS VILLAR

APELANTE: FRANCISCO COUSSEAU (AUTOR)

ADVOGADO: WAGNER SEGALA (OAB RS060699)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

Votante: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Divergência - GAB. 51 (Des. Federal ROGER RAUPP RIOS) - Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS.

Destaque automático

Acompanha a Divergência - GAB. 54 (Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES) - Juiz Federal FRANCISCO DONIZETE GOMES.

Conferência de autenticidade emitida em 07/05/2022 08:00:58.

Poder Judiciário

Tribunal Regional Federal da 4ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/04/2022 A 26/04/2022

Apelação Cível Nº 5013330-58.2014.4.04.7107/RS

RELATOR: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PRESIDENTE: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO

PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN

APELANTE: FRANCISCO COUSSEAU (AUTOR)

ADVOGADO: WAGNER SEGALA (OAB RS060699)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ROGER RAUPP RIOS

Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA

Votante: Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA

LIDICE PEÑA THOMAZ

Secretária

MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES

Acompanha a Divergência - GAB. 61 (Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA) - Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA.

Acompanha a Divergência - GAB. 102 (Des. Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA) - Desembargador Federal MÁRCIO ANTONIO ROCHA.

Conferência de autenticidade emitida em 07/05/2022 08:00:58.