PREVIDENCIÁRIO. CESSAÇÃO DE PENSÃO POR MORTE DERIVADA DE AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS DO BENEFÍCIO ORIGINÁRIO. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação contra sentença que julgou improcedente o pedido de desconstituição de ato administrativo que determinou a cessação do beneficio previdenciário de pensão por morte do autor, condenando-o ao pagamento das custas processuais e honorários advocatícios, fixados em R$ 2.000,00, suspenso o pagamento em razão da concessão de AJG.

 

Apelou a parte autora, alegando que, de acordo com os documentos acostados aos autos, não há evidências de que a data de início da incapacidade deflagradora do benefício de auxílio-doença tenha ocorrido em data anterior ao ingresso no RGPS.

 

Com contrarrazões, os autos foram remetidos a este Tribunal.

 

Em sessão de 11/12/2012, a 5ª Turma desta Corte, à unanimidade, determinou a baixa dos autos em diligência, para produção de perícia médica indireta, com a finalidade de definir a data de início da doença (DID) e a data de início da incapacidade (DII), mediante análise documental do estado de saúde da instituidora da pensão por perito do juízo.

 

Devidamente instruídos, retornam os autos para apreciação.

 

É o relatório.

A presente ação foi ajuizada com o objetivo de desconstituir ato administrativo de cessação de pensão por morte, motivado por revisão administrativa do benefício originário (auxílio-doença). Apurou o INSS, administrativamente, que  a data de início da incapacidade (DII) teria acontecido em momento pretérito à filiação ao RGPS, mais precisamente em 1988.

 

A controvérsia a ser solvida, portanto, não diz respeito propriamente à concessão do benefício de pensão por morte ao autor (cessado formalmente em 02/2000, mas com último pagamento referente a outubro de 1999), que jamais sofreu contestação direta pelo INSS; e, sim, ao benefício originário, de auxílio-doença, com DIB em 01/01/1993 e DCB em 21/03/1996. Questiona-se quando teria iniciado a incapacidade laboral da autora, filiada ao RGPS em 23/01/1991.

 

Para chegar-se às conclusões necessárias ao deslinde da questão, faz-se desnecessário apreciar os requisitos formais para a concessão do beneficio originário, bem como a documentação pertinente.

 

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

Controverte-se no presente caso a respeito da data de início da incapacidade da instituidora do benefício originário, de auxílio-doença.

 

Baixados os autos em diligência, concluiu o laudo pericial (Evento 97 - LAUDPERI1) que a incapacidade da instituidora para o trabalho, de caráter total e permanente, decorre de insuficiência renal crônica e insuficiência vascular periférica, com data de início em 07/04/1991. A conclusão posta no laudo baseia-se em prontuário da Santa Casa, com primeiro registro na data indicada, e com indicação de hemodiálise a partir de 09/04/1991, em razão de constatação de agravamento da moléstia. Não há dados para afirmação de incapacidade anterior.

 

Embora o INSS afirme, no processo administrativo, em inúmeras oportunidades, que a incapacidade da autora seria anterior à filiação ao RGPS (que se deu em 23/01/1991), apontando aleatoriamente o ano de 1988 como DII (Evento 20 - INF1 a INF27), sem qualquer documento idôneo comprobatório, o fato é que o documento juntado com a perícia é a primeira prova de incapacidade da autora nos autos, sendo meramente especulativa qualquer data anterior ao prontuário indicado. Por tratar-se de moléstia degenerativa, pode-se presumir doença anterior; não, incapacidade. Diz o §6º do artigo 60 da LBPS:

 

 

In casu, o INSS não logrou provar que a incapacidade laboral era anterior à filiação ao RGPS, observando-se, ainda, que qualquer presunção deve levar em conta o princípio do in dubio pro misero.

 

A qualidade de segurada da instituidora estava presente, sendo dispensado o cumprimento do requisito da carência aos portadores de nefropatia grave na vigência do artigo 151 da Lei nº 8.213/91.

 

Portanto, deve ser restabelecido o benefício de pensão por morte ao autor, desde a cessação indevida, com pagamentos devidos desde a suspensão, ou seja, a partir de Novembro de 1999. Notificado o autor do encerramento do processo administrativo somente em 11/08/2011 (Evento 20 - INF27), não há falar em prescrição.

 

Da correção monetária e dos juros de mora aplicáveis aos valores em atraso 

 

Guardava a 3ª Seção deste Tribunal o entendimento de que, a contar de 01/07/2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29/06/2009, publicada em 30/06/2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Deixo de aplicar aqui os índices previstos na Lei nº 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional nº 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1º-F da Lei nº 9.494, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960, de 29.07.2009 (Taxa Referencial - TR).

 

Consoante decidido pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, em virtude da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 5º da Lei 11.960/09, nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29/06/2009, os juros moratórios serão equivalentes aos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicáveis à caderneta de poupança, exceto quando a dívida ostentar natureza tributária, para as quais prevalecerão as regras específicas (STJ, REsp nº 1.270.439/PR, Relator Ministro Castro Meira, 1ª Seção, 26/06/2013).

 

Portanto, até 29/06/2009, os juros de mora devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, a contar da citação, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista seu caráter alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula nº 75 e julgados; a partir de 30/06/2009, por força da Lei nº 11.960/09, haverá incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice de juros aplicado à caderneta de poupança.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, que refletem a inflação acumulada do período, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

 A adoção do entendimento exteriorizado pelo STF no julgamento da ação direta de inconstitucionalidade independe da publicação do acórdão, conforme entendimento da própria Corte Suprema, no sentido de que o efeito vinculante e a eficácia erga omnes ocorrem desde a publicação da ata de julgamento e não da publicação do acórdão. Nesse sentido, o seguinte precedente:

 

Honorários advocatícios e periciais 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

 

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

Isenção de custas na JF 

 

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Federal, o INSS está isento do pagamento das custas judiciais, a teor do que preceitua o art. 4º da Lei n. 9.289/96.

Implantação do benefício 

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

O apelo foi provido, para o fim de restabelecer o benefício de pensão por morte ao autor, determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/06/2015, na seqüência 216, disponibilizada no DE de 19/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.