CIVIL. ADMINISTRATIVO. PREVIDENCIÁRIO. VALORES RECEBIDOS DE BOA-FÉ. INSCRIÇÃO INDEVIDA NO CADIN. NEGATIVA DE FINANCIAMENTO. PERDA DE UMA CHANCE. DANO MORAL...

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005795-96.2014.4.04.7004/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)

APELANTE: APARECIDA GIRATTO GONCALVES (AUTOR)

APELANTE: COMPANHIA DE HABITAÇÃO DO PARANÁ - COHAPAR (RÉU)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

RELATÓRIO

Trata-se de ação de procedimento comum, por meio da qual pretende a autora, em síntese, a condenação dos requeridos para que seja colocada no primeiro lugar da fila de espera por novas unidades habitacionais similares à que foi contemplada na cidade de Cruzeiro do Oeste/PR, bem como ao depósito do valor mensal da diferença entre o aluguel e a prestação do financiamento recusado pela CEF e o pagamento de indenizações por danos materiais, morais e perda de uma chance. Pediu, ainda, que o INSS proceda à exclusão de seu nome do CADIN.

Processado o feito, sobreveio sentença cujo dispositivo tem o seguinte teor:

Ante o exposto, confirmo a decisão que antecipou os efeitos da tutela e julgo parcialmente procedente o pedido, resolvendo o mérito na forma do art. 487, I, do Código de Processo Civil, para o fim de:

a) determinar ao INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS que promova o cancelamento do registro do nome da autora no Cadastro Informativo de Créditos não Quitados do Setor Público Federal - CADIN, pelos débitos provenientes da execução fiscal n.º 2009.70.04.002755-1;

b) determinar à CAIXA ECONÔMICA FEDERAL e à COMPANHIA DE HABITAÇÃO DO PARANÁ - COHAPAR que recoloquem a autora em primeiro lugar na lista de candidatos a residências semelhantes a que fora previamente selecionada, conforme requerido;

c) condenar o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ao pagamento de:

i) indenização pela perda de uma chance à parte autora, no valor equivalente a R$ 19.452,24 (dezenove mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e vinte e quatro centavos), acrescido de juros de mora a partir de 12/02/2014, calculados pelos mesmos percentuais de juros aplicáveis à caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, e atualizado monetariamente pelo IPCA-e a partir de outubro/2015, conforme fundamentação;

ii) indenização por danos morais à parte autora, os quais arbitro em R$ 30.000,00 (trinta mil reais), acrescido de juros de mora a partir de 12/02/2014, calculados pelos mesmos percentuais de juros aplicáveis à caderneta de poupança, capitalizados de forma simples, e atualizado monetariamente pelo IPCA-e a partir da data de publicação desta decisão, conforme fundamentação.

Dada a sucumbência recíproca e sopesados os critérios dos § § 2º e 3º do art. 85 do Código de Processo Civil, condeno a parte ré ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o valor do proveito econômico obtido pela parte autora com a presente ação, cabendo ao INSS, em respeito ao princípio da causalidade e diante da sua maior sucumbência, o pagamento de 2/3 desse montante, e à CEF e à COHAPAR, o pagamento pro rata do restante (1/3).

Condeno a CEF e a COHAPAR ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais. Deixo de condenar o INSS ao pagamento de custas em face do disposto no art. 4º, I, da Lei n.º 9.289/1996.

Outrossim, condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios pro rata em favor da parte ré, os quais arbitro em 10 % (dez por cento) sobre a diferença entre o valor da causa e o proveito econômico obtido, bem como ao pagamento de 50% (cinquenta por cento) das custas processuais. Não obstante, mantenho suspensa referida rubrica em razão de a parte autora ser beneficiária da Justiça Gratuita.

A COHAPAR opôs embargos declaratórios, que foram rejeitados no evento 113.

Apela a Caixa Econômica Federal (ev. 105), aduzindo que não pode ser condenada por ato de outrem, no caso, a inscrição indevida da autora no CADIN pelo INSS.

Apela a autora (ev. 110), requerendo seja(m): a) majorada a indenização por perda de uma chance; b) fixado termo para efetivação da prestação jurisdicional ou indenização pelo equivalente; e c) majorada a indenização por dano moral.

Apela o INSS (ev. 111), requerendo seja(m): a) reconhecida a necessidade de ressarcimento de valores indevidamente recebidos; b) reconhecida a inexistência de ato ilícito por parte do INSS a ensejar as indenizações por perda de uma chance e danos morais; c) afastada a responsabilidade civil do estado; e d) em caso de improvimento dos pedidos anteriores, reduzido o montante da condenação por danos morais.

Apela a COHAPAR (ev. 125) aduzindo sua ilegitimidade passiva ad causam, pois os fatos relatados são consequência de atos do INSS. Requereu a aplicação do princípio da causalidade.

Com contrarrazões, vieram os autos.

É o relatório.

VOTO

Da inscrição no Cadin e em dívida ativa

No ponto, cinge-se a controvérsia acerca da necessidade de devolução dos benefícios previdenciários recebidos em virtude de antecipação dos efeitos da tutela, posteriormente revogada pela Turma Recursal.

A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, examinando o Recurso Especial nº 1.384.418 assentou que benefício percebido por força de antecipação de tutela posteriormente revogada deve ser restituído ao Erário, considerando o caráter precário da medida, não obstante se tratar de verba alimentar e estar presente a boa-fé subjetiva. Segundo o Relator, "não é suficiente, pois, que a verba seja alimentar, mas que o titular do direito o tenha recebido com boa-fé objetiva, que consiste na presunção da definitividade do pagamento", definitividade esta que não estaria presente nas decisões que antecipam os efeitos da tutela.

O Relator definiu, ainda, que, para o ressarcimento, o INSS deve promover execução de sentença e, posteriormente, liquidado e incontroverso o crédito executado, pode a autarquia efetuar o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito.

O acórdão restou ementado nas seguintes letras:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO VIA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL. HIPÓTESE ANÁLOGA. SERVIDOR PÚBLICO. CRITÉRIOS. CARÁTER ALIMENTAR E BOA-FÉ OBJETIVA. NATUREZA PRECÁRIA DA DECISÃO. RESSARCIMENTO DEVIDO. DESCONTO EM FOLHA. PARÂMETROS.

1. Trata-se, na hipótese, de constatar se há o dever de o segurado da Previdência Social devolver valores de benefício previdenciário recebidos por força de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) posteriormente revogada.

2. Historicamente, a jurisprudência do STJ fundamenta-se no princípio da irrepetibilidade dos alimentos para isentar os segurados do RGPS de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente é revogada.

3. Essa construção derivou da aplicação do citado princípio em Ações Rescisórias julgadas procedentes para cassar decisão rescindenda que concedeu benefício previdenciário, que, por conseguinte, adveio da construção pretoriana acerca da prestação alimentícia do direito de família. A propósito: REsp 728.728/RS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 9.5.2005.

4. Já a jurisprudência que cuida da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluiu para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida in casu.

5. O elemento que evidencia a boa-fé objetiva no caso é a 'legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio' (AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011, grifei). Na mesma linha quanto à imposição de devolução de valores relativos a servidor público: AgRg no AREsp 40.007/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.4.2012; EDcl nos EDcl no REsp 1.241.909/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 15.9.2011; AgRg no REsp 1.332.763/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no REsp 639.544/PR, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargador Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, DJe 29.4.2013; AgRg no REsp 1.177.349/ES, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 1º.8.2012; AgRg no RMS 23.746/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14.3.2011.

6. Tal compreensão foi validada pela Primeira Seção em julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, em situação na qual se debateu a devolução de valores pagos por erro administrativo: 'quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público.' (REsp 1.244.182/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.10.2012).

7. Não há dúvida de que os provimentos oriundos de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) preenchem o requisito da boa-fé subjetiva, isto é, enquanto o segurado os obteve existia legitimidade jurídica, apesar de precária.

8. Do ponto de vista objetivo, por sua vez, inviável falar na percepção, pelo segurado, da definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não havendo o titular do direito precário como pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio.

9. Segundo o art. 3º da LINDB, "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", o que induz à premissa de que o caráter precário das decisões judiciais liminares é de conhecimento inescusável (art. 273 do CPC).

10. Dentro de uma escala axiológica, mostra-se desproporcional o Poder Judiciário desautorizar a reposição do principal ao Erário em situações como a dos autos, enquanto se permite que o próprio segurado tome empréstimos e consigne descontos em folha pagando, além do principal, juros remuneratórios a instituições financeiras.

11. À luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores obtidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento:

a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, § 1º, da Lei 8.213/1991.

12. Recurso Especial provido.

(REsp 1.384.418/SC - Min. Herman Benjamin - DJe. 30/08/2013 - grifei)

Nesta esteira, em sessão realizada em 12/02/2014, sobreveio então o julgamento do REsp nº 1.401.560, exarado em regime de recurso repetitivo, cujo Relator para o acórdão foi o Min. Ari Pargendler, que, entendendo ser repetível a verba percebida por força de tutela antecipada posteriormente revogada, em cumprimento ao art. 115, II, da Lei nº 8.213/91, assim argumentou:

"O pressuposto básico do instituto (tutela antecipada) é a reversibilidade da decisão judicial. Havendo perigo de irreversibilidade, não há tutela antecipada (cpc, art. 273, §2º). Por isso, quando o juiz antecipa a tutela, está anunciando que seu decisum não é irreversível. Mal sucedida a demanda, o autor da ação responde pelo que recebeu indevidamente. O argumento de que ele confiou no juiz ignora o fato de que a parte, no processo, está representada por advogado, o qual sabe que a antecipação de tutela tem natureza precária.

Para essa solução, há ainda o reforço do direito material. Um dos princípios gerais do direito é o de que não pode haver enriquecimento sem causa. Sendo um princípio geral, ele se aplica ao direito público, e com maior razão neste caso porque o lesado é o patrimônio público. O art. 115, II, da Lei nº 8.213, de 1991, é expresso no sentido de que os benefícios previdenciários pagos indevidamente estão sujeitos à repetição. Uma decisão do Superior Tribunal de Justiça que viesse a desconsiderá-lo estaria, por via transversa, deixando de aplicar norma legal que, a contrario sensu, o Supremo Tribunal Federal declarou constitucional."

Tratando-se de recurso julgado em regime repetitivo, impõe-se a esta Corte render-se aos argumentos do Superior Tribunal de Justiça, entendendo devido o ressarcimento dos valores recebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada.

Ressalto, contudo, que tal interpretação deve ser observada com temperamentos, impondo-se a devolução apenas nos casos em que a medida antecipatória/liminar não tenha sido confirmada em sentença ou em acórdão, porquanto nas demais situações, embora permaneça o caráter precário do provimento, presente se fez uma cognição exauriente acerca das provas e do direito postulado, o que concretiza a boa-fé objetiva do segurado.

Aliás, argumentar que o segurado representado por advogado seria conhecedor de que a improcedência do direito implicaria na devolução dos valores recebidos precariamente, é fechar os olhos para a confiança na segurança das decisões judiciais, porquanto é evidente que o mais diligente advogado também era conhecedor da jurisprudência sufragada pela mais alta Corte infraconstitucional do país, que, por anos, sempre referiu ser irrepetível a verba alimentar, o que, a meu ver, já seria suficiente a configurar a boa-fé objetiva de quem percebe tais valores.

Nesta linha de raciocínio, examinando os Embargos de Divergência nº 1.086.154 sobre a matéria em questão, a Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça, em sessão realizada em 20/11/2013, por maioria, deixou assentado que "Não está sujeito à repetição o valor correspondente a benefício previdenciário recebido por determinação de sentença que, confirmada em segunda instância, vem a ser reformada apenas no julgamento de recurso especial" (EREsp. 1.086.154-RS - Min. Nancy Andrighi - D.J. 19/03/2014).

Sustenta a eminente Relatora que:

"A dupla conformidade entre a sentença e o acórdão gera a estabilização da decisão de primeira instância, de sorte que, de um lado, limita a possibilidade de recurso do vencido, tornando estável a relação jurídica submetida a julgamento; e, de outro, cria no vencedor a legítima expectativa de que é titular do direito reconhecido na sentença e confirmado pelo Tribunal de segunda instância.

Essa expectativa legitima de titularidade do direito, advinda de ordem judicial com força definitiva, é suficiente para caracterizar a boa-fé exigida de quem recebe a verba de natureza alimentar posteriormente cassada, porque, no mínimo, confia - e, de fato, deve confiar - no acerto do duplo julgamento.

(...) a ordem de restituição de tudo o que foi recebido, seguida à perda do respectivo benefício, fere a dignidade da pessoa humana e abala a confiança que se espera haver dos jurisdicionados nas decisões judiciais."

Conforme referido linhas acima, tenho que o mesmo raciocínio deve ser conferido aos casos em que, embora não presente a dupla conformidade, haja confirmação do direito em sentença ou concessão do benefício em acórdão, eis que examinada a prova e o direito em cognição exauriente por magistrado.

Neste altura, importa referir que, se é dado ao homem médio criar expectativa legítima (boa-fé objetiva) na irrepetibilidade de verba paga por interpretação errônea ou inadequada da lei por servidor da administração, diga-se, da Autarquia - matéria reconhecida pela União por meio da edição da Súmula nº 34/AGU - com muito mais força se mostra presente a boa-fé objetiva nos casos em que o direito é confirmado por um magistrado em cognição exauriente.

De outro lado, calha mencionar que não se está fazendo letra morta ao art. 296, parágrafo único e 520 I e II do CPC/2015, que determinam a restituição ao estado anterior das partes em caso de reforma do julgado que ensejou execução provisória ou percepção de tutela antecipada, tampouco ao art. 115, II, da Lei nº 8.213/91, porque tais dispositivos, embora constitucionais, devem ser lidos em interpretação conforme a Constituição, não maculando princípio fundamental da República, insculpido no art. 1º, III, da CF/88, que é a dignidade da pessoa humana, menos ainda afrontando a segurança jurídica consubstanciada na sedimentada jurisprudência que, repito, por anos, assentou a irrepetibilidade da verba alimentar.

Determinar-se a devolução irrestrita de valores previdenciários percebidos provisoriamente, sem qualquer reflexão sobre as consequências sociais que tal medida viria a causar, é, sem sombra de dúvida, ferir o que de mais básico é garantido ao cidadão brasileiro - o direito à vida digna-, pois compromete o direito à alimentação, à moradia, à saúde, enfim, à subsistência da família, deixando ao total desamparo aquele que um dia procurou o Judiciário e confiou seu futuro a este Poder na expectativa legítima de uma proteção. Advirto, ainda, que a insegurança de tal ordem poderia gerar um receio generalizado do segurado recorrer ao Judiciário e de postular medidas antecipadas, ensejando desprestígio ao instituto da antecipação de tutela, e, principalmente, a este Poder.

Assim, sopesando todas as questões acima delineadas, tenho que a melhor interpretação a ser conferida aos casos em que se discute a (ir)repetibilidade da verba alimentar previdenciária, deve ser a seguinte:

a) deferida a liminar/tutela antecipada no curso do processo, posteriormente não ratificada em sentença, forçoso é a devolução da verba recebida precariamente;

b) deferida a liminar/tutela antecipada no curso do processo e ratificada em sentença, ou deferida na própria sentença, tem-se por irrepetível o montante percebido;

c) deferido o benefício em sede recursal, por força do art. 461 do CPC, igualmente tem-se por irrepetível a verba.

Por fim, apenas ressalto que "À míngua de lei expressa, a inscrição em dívida ativa não é a forma de cobrança adequada para os valores indevidamente recebidos a título de benefício previdenciário previstos no art. 115, II, da Lei n. 8.213/91 que devem submeter-se a ação de cobrança por enriquecimento ilícito. (...) Sendo assim, o art. 154, §4º, II, do Decreto n. 3.048/99 que determina a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente não encontra amparo legal." (REsp Repetitivo 1.350.804/RS - Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES - Dje 28/06/2013). Portanto, inviável a inscrição em dívida ativa e, por consequencia, a propositura de execução fiscal, na esteira de precedente do STJ.

No caso dos autos, verifica-se que a parte percebeu benefícios previdenciários por força de tutela antecipada concedida em sentença, de modo que as verbas não devem ser ressarcidas ao Erário. Em sendo indevido o ressarcimento, por certo que a inscrição em Dívida Ativa e no CADIN mostrou-se irregular.

Mantida a sentença de primeiro grau, quanto ao ponto.

Da responsabilidade civil do estado

A responsabilidade civil do Estado está prevista no § 6º do artigo 37 da Constituição Federal:

Art. 37. (...)

§ 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Seguindo a linha de sua antecessora, a atual Constituição Federal estabeleceu como baliza principiológica a responsabilidade objetiva do Estado, adotando a teoria do risco administrativo. Consequência da opção do constituinte é que, de regra, os pressupostos da responsabilidade civil do Estado são três: a) uma ação ou omissão humana; b) um dano injusto ou antijurídico sofrido por terceiro; c) o nexo de causalidade entre a ação ou omissão e o dano experimentado por terceiro.

Como exposto acima, ações do Instituto Nacional do Seguro Social resultaram em dano à autora ante a não concessão do financiamento habitacional por estar seu nome em cadastro restritivo de crédito e com Dívida Ativa, portanto, não há que se falar em ausência de responsabilidade civil do estado.

Da ausência de responsabilidade da CEF e da COHAPAR

Alegam as rés Caixa Econômica Federal e a Companhia de Habitação do Estado do Paraná não serem responsáveis pelos danos causados à autora, que ocorreram em virtude de conduta equivocada do INSS.

Efetivamente, os fatos narrados nestes autos têm sua gênese na inscrição indevida da autora em dívida ativa e, consequentemente, no CADIN, pelo Instituto Nacional do Seguro Social.

Verificada a inscrição, o agente financeiro negou o financiamento em virtude das regras do sistema, portanto, em cumprimento de seu dever.

O mesmo raciocínio se aplica à conduta da COHAPAR.

Assim, deve ser afastada a condenação das requeridas em epígrafe ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, mantendo-se a determinação de recolocação da demandante em primeiro lugar na lista de candidatos a residências semelhantes a que fora previamente selecionada.

Providas em parte as apelações da CEF e da COHAPAR, no ponto.

Da perda de uma chance

A fim de evitar tautologia, transcrevo excerto da sentença:

É certo que, diversamente do que se observa quanto aos lucros cessantes, a reparação da perda de uma chance não se fundamenta na certeza de um ganho futuro frustrado pelo evento danoso, mas na probabilidadede concreta de sua ocorrência. Entretanto, nem toda probabilidade deve ser considerada para fim de reparação desta espécie de dano, sob pena de serem incentivadas demandas de natureza meramente especulativa. É preciso que se observe, a partir de um juízo de razoabilidade, se a probabilidade aferida no caso concreto de fato reflete a seriedade e a realidade da oportunidade perdida.

Na espécie, a indenização pela perda de uma chance é totalmente cabível, pois a autora comprovou nos autos a probabilidade de tal 'chance', bem como o dano real, atual e certo, já que possuía considerável probabilidade de ser contemplada com a casa própria, não se tratando de mera possibilidade, não indenizável pela perda de uma chance.

O conjunto probatório demonstrou que a autora teve seu cadastro reprovado pela CEF apenas por estar inscrita no CADIN como devedora do INSS. Isso ocorreu, como visto, devido ao fato de ter recebido benefício assistencial concedido em sede de tutela antecipada deferida em sentença do Juizado Especial Federal, posteriormente revogada pela 2ª Turma Recursal dos Juizados Especiais do Paraná.

A lesão às justas expectativas frustradas da autora é verificada, por sua vez, pelo Relatório Social emitido pela COHAPAR (evento 20 - OUT3) e pela declaração anexada ao evento 1 - OUT9. O primeiro documento dá conta que a autora foi pré-selecionada como candidata a uma habitação do programa MCMV-FGTS no município de Cruzeiro do Oeste, por não possuir nenhuma restrição cadastral. Porém, teve seu cadastro reprovado numa nova consulta cadastral por constar uma pendência junto ao INSS "CADIN". Já o segundo documento demonstra que a autora estava apta a adquirir imóvel na planta por meio do Programa Minha Casa Minha Vida, tendo sido selecionada pelo setor social do Município.

Segundo o Relatório Social da COHAPAR, foram destinados 3% do total de moradias para os idosos, figurando a parte autora na quarta colocação na ordem de prioridade (idoso) das 21 unidades habitacionais disponibilizadas pelo programa habitacional (evento 20).

Assim, não fosse o ato ilícito praticado pelo INSS (inscrição indevida no CADIN e restrição ao CPF), a autora provavelmente teria obtido a aprovação de seu cadastro - pré-selecionado numa primeira etapa -, bem como teria sido contemplada com a unidade habitacional. O dano, como se vê, foi real, atual e certo, dentro de um juízo de probabilidade, e não de mera possibilidade. Ou seja, devido à conduta ilícita do INSS, a autora que mantinha sua colocação dentro das vagas destinadas aos idosos, foi irregularmente remetida à fila de espera de futuras (e incertas) unidades habitacionais.

A constatação do dano decorrente da impossibilidade de se atingir o resultado ou de se evitar uma perda só é verificável quando a situação se consolida em caráter definitivo. Essa circunstância amolda-se ao caso, pois não há sequer novos projetos habitacionais em Cruzeiro do Oeste/PR para que a autora possa lograr aprovação em seu cadastro.

A despeito do deferimento da antecipação da tutela, a COHAPAR e a CEF informaram nos autos a inexistência de novos projetos habitacionais em andamento no município de Cruzeiro do Oeste (eventos 54, 60, 84 e 88). A CEF inclusive possibilitou a aquisição individual de imóvel, desde que atendidas as exigências normativas, o que não foi possível à parte autora por não ter encontrado imóvel que atendesse aos requisitos impostos pela CEF (evento 78).

Segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a teoria da perda de uma chance contempla a hipótese de compensação pela impossibiliade de conquistar benefícios ou afastar prejuízos (Resp 1.190.180/RS, Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJ de 22.11.2010) o que a parte autora, como visto acima, logrou comprovar.

Sendo assim, é possível a responsabilização do agente causador, no caso, o INSS, pela perda da chance de a autora ter tido seu cadastro aprovado ao programa habitacional, e provavelmente ter sido contemplada com uma moradia, já que o curso normal dos acontecimentos foi interrompido por ato ilícito do INSS.

Sobre a possibilidade de se determinar indenização pela perda da chance, cito Miguel Kfouri Neto (Responsabilidade Civil de Médico, 6a. ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, p. 66/67):

"Nunca se deslembra, todavia, que na perda de uma chance, indeniza-se, em realidade, a chance, a oportunidade subtraída à vítima.

(...) na perda de uma chance, indeniza-se a oportunidade perdida e não o prejuízo final. Por isso, é parcial a reparação.

(...)

De maneira geral, a perda de uma chance repousa sobre uma possibilidade e uma certeza: é verossímel que a chance poderia se concretizar; é certo que a vantagem esperada está perdida - e disso resulta num dano indenizável. Noutras palavras: há incerteza no prejuízo - e certeza na probabilidade.

A chance perdida deve ser 'séria' ou 'real e séria'. É necessário demonstrar a realização do prejuízo final, que não poder ser evitado - prejuízo cuja quantificação dependerá do grau de probabilidade de que a chance perdida se realizaria." (g.n.)

Por conseguinte, tenho que no valor da indenização deve ser tomado como parâmetro o valor total do resultado almejado e sobre esse incidir um coeficiente de redução proporcional às probabilidades de obtenção do resultado final buscado. Como não é possível exigir prova cabal e inequívoca do dano, mas apenas demonstração provável da sua ocorrência, a indenização deve ser proporcional à probabilidade maior ou menor de obtenção do resultado almejado.

Conforme consta dos autos, os autores foram pré-selecionados como candidatos a um imóvel residencial no empreendimento Conjunto Habitacional Araucária - 21 unidades habitacionais, no município de Cruzeiro do Oeste.

Conforme notícia extraída do site da COHAPAR (disponível em <http://www.cohapar.pr.gov.br/modules/noticias/article.php?storyid=11241>, consulta em 24/03/2017), referido empreendimento foi entregue em 22/10/2015 e, para sua construção, foram empregados R$ 772.000,00 com recursos do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS), mais R$ 45.000,00 em contrapartida do Município. Assim o empreendimento teve um custo global de R$ 817.000,00, de forma que cada uma das 21 unidades habitacionais teve um custo unitário médio de R$ 38.904,48 (trinta e oito mil, novecentos e quatro reais e quarenta e oito centavos).

Assim, em relação ao quantum da indenização, sopesada a real possibilidade de êxito da autora, os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, o grau de culpa da autarquia previdenciária, a capacidade econômica das partes, a intensidade e a abrangência do dano, entendo razoável a fixação da indenização pela perda de uma chance no valor equivalente a R$ 19.452,24 (dezenove mil, quatrocentos e cinquenta e dois reais e vinte e quatro centavos), em valores de outubro/2015, correspondendo a aproximadamente metade do valor da unidade habitacional a que a autora teria sido provavelmante contemplada.

Ressalte-se que essa fixação leva em consideração não só a (altíssima) probabilidade de a parte autora ser contemplada, mas também: a) de um lado, o fato de que não se tratava de doação, mas de imóvel adquirido por meio de financiamento habitacional, a exigir o pagamento das prestações; b) de outro lado, o fato de o referido financiamento referir-se a programa habitacional que garante a compra em condições diferenciadas, seja no valor do imóvel, seja no valor das parcelas, de modo que a perda da oportunidade de contemplação pode significar a impossibilidade de aquisição de outro imóvel, uma vez que as condições de mercado não permitem ao mutuário de baixa renda adquirir outro imóvel. Nesse tocante, note-se que, apesar das tentativas, não se logrou encontrar outro imóvel com as mesmas condições para os autores, bem como foi informado que não há novos empreendimentos planejados para o município de Cruzeiro do Oeste.

Tal valor deve ser acrescido de juros de mora a partir da data do evento danoso - no caso, 12/02/2014, data da consulta cadastral que resultou na exclusão dos autores da seleção (documento OUT3, evento 20) - (Súmula 54 do Superior Tribunal de Justiça). Para tanto, os juros de mora devem ser calculados pelos mesmos percentuais de juros aplicáveis à caderneta de poupança, capitalizados de forma simples,e atualizado monetariamente pelo IPCA-e a partir de outubro/2015 conforme salientado acima.

A teoria da perda de uma chance provém do direito francês (perte d'une chance), e em sua origem guardava relação com o lucro cessante. A doutrina utilizava-se do instituto do lucro cessante para aferir indenizações quando o ato ilícito tirava da vítima a oportunidade de obter lucro ou de se evitar uma perda. No direito pátrio, a teoria tem, na atualidade, ampla aceitação, e, segundo Sérgio Cavalieri Filho, para que ocorra a reparação pela perda de uma chance é necessário "que se trate de uma chance séria e real, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada". Segundo o autor:

A chance perdida reparável deverá caracterizar um prejuízo material ou imaterial resultante de fato consumado, não hipotético. Em outras palavras, é preciso verificar em cada caso se o resultado favorável seria razoável ou se não passaria de mera possibilidade aleatória. A vantagem esperada pelo lesado não pode consistir numa eventualidade, suposição ou desejo, do contrário estar-se-ia premiando os oportunismos, e não reparando as oportunidades perdidas.

(...)

A perda de uma chance, de acordo com a melhor doutrina, só será indenizável se houver a probabilidade de sucesso superior a cinqüenta por cento, de onde se conclui que nem todos os casos de perda de uma chance são indenizáveis (FILHO, Sérgio Cavalieri. Programa de Responsabilidade Civil. 9ª ed. São Paulo: Atlas, 2010. pp. 77-78)

No Superior Tribunal de Justiça há vários julgados que adotam a teoria da perda de uma chance, a exemplo do recurso especial nº 788.459, que tratou do programa de televisão intitulado "Show do Milhão". Julgado em 8-11-2005 pela 4ª Turma daquele tribunal, o acórdão foi assim redigido:

RECURSO ESPECIAL. INDENIZAÇÃO. IMPROPRIEDADE DA PERGUNTA FORMULADA EM PROGRAMA DE TELEVISÃO. PERDA DA OPORTUNIDADE. 1. O questionamento em programa de perguntas e respostas, pela televisão, sem viabilidade lógica, uma vez que a Constituição Federal não indica percentual relativo às terras reservadas aos índios, acarreta, como decidido pelas instâncias ordinárias, a impossibilidade de prestação por culpa do devedor, impondo o dever de ressarcir o participante pelo que razoavelmente haja deixado de lucrar, pela perda de uma oportunidade. 2. Recurso conhecido e, em parte, provido.

No que tange ao quantum indenizatório, valho-me novamente da lição de Sérgio Cavalieri Filho:

Desse modo, pode-se afirmar que a regra fundamental a ser obedecida em caso em casos de responsabilidade pela perda de uma chance prescreve que a reparação da chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida da vítima. (idem, p. 143)

Destarte, à vista das minuciosas ponderações do juiz de primeiro grau tanto acerca dos motivos que levaram à condenação do INSS ao pagamento de indenização pela perda de uma chance, quanto na fixação do montante indenizatório, vai mantida a sentença, no ponto.

Do dano moral

Por dano moral, compreende-se 'todo sofrimento humano resultante da lesão de direitos da personalidade. Seu conteúdo é a dor, o espanto, a emoção, a vergonha, em geral uma dolorosa sensação experimentada pela pessoa' (Nilson Neves apud S. J. de Assis Neto, Dano moral, Aspectos Jurídicos, 2ª Edição, Ed. Bestbook, Araras, SP, 1998, p. 36).

O dano decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, é conhecido pela experiência comum e considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato.

No que tange ao quantum indenizatório, não há parâmetros legais definidos para a fixação de indenização decorrente de dano extrapatrimonial. Mesmo porque não se trata de reparação efetiva, mas de mera compensação, vez que não se pode medir monetariamente o abalo psicológico sofrido pelo lesado.

Todavia, entendo que o valor arbitrado pelo juízo a quo, R$ 30.000,00 (trinta mil reais), transborda em muito os valores que tem sido fixados por esta Turma a tal título.

Desse modo, à luz do disposto no artigo 944 do Código Civil, fixo a indenização por danos morais em R$10.000,00 (dez mil reais).

Tal valor contempla o caráter compensatório e pedagógico da indenização. Não se trata de importância irrisória a ponto de incentivar (ou não coibir) a repetição do dano por parte do réu, nem tão elevada a ponto de causar o enriquecimento ilícito da autora.

Provida em parte a apelação do INSS.

Da fixação de termo da prestação jurisdicional

O juiz de primeiro grau determinou que a CEF e a COHAPAR recoloquem a autora em primeiro lugar na lista de candidatos a residências semelhantes à que fora previamente selecionada.

Nessa toada, requer a parte autora seja fixada data para efetivação da tutela jurisdicional, considerando que não há previsão de novos conjuntos habitacionais do mesmo porte no município de Cruzeiro do Oeste/PR, ou, alternativamente, a fixação de indenização pelo valor equivalente a uma das casas do empreendimento.

A postulação em epígrafe, contudo, extrapola não apenas os limites do pedido, fixados na inicial pela própria demandante, mas também a razoabilidade, porquanto seu eventual provimento implicaria na interferência do judiciário em questões técnicas e administrativas das referidas empresas.

O pedido alternativo de fixação de indenização no valor equivalente a um dos imóveis tampouco merece guarida, porquanto a demandante tem direito apenas ao primeiro lugar na lista de candidatos, e não à concessão compulsória de financiamento. Ademais, tal indenização configuraria enriquecimento ilícito, porquanto a demante obteria o mesmo valor da residência sem despendido qualquer valor na aquisição do imóvel.

Não merece guarida a apelação, no ponto.

Honorários Advocatícios

Tratando-se de sentença publicada já na vigência do novo Código de Processo Civil, aplicável o disposto em seu art. 85 quanto à fixação da verba honorária.

Ante a sucumbência em maior grau do INSS, condeno a autarquia ao pagamento de honorários advocatícios em favor da parte autora, os quais arbitro em 10% (dez por cento), sobre o valor do proveito econômico obtido com a presente ação.

Condeno a parte autora ao pagamento de honorários advocatícios em favor da CEF e da COHAPAR, que fixo em 10% (dez por cento) sobre a diferença entre o valor da causa e o proveito econômico obtido, pro rata.

Deixo de condenar o INSS ao pagamento das custas em face do disposto no art. 4º, I, da Lei n. 9.289/1996.

Ressalto que fica suspensa a exigibilidade dos valores em relação à parte autora, enquanto mantida a situação de insuficiência de recursos que ensejou a concessão da gratuidade da justiça, conforme o §3º do art. 98 do novo CPC.

Dispositivo

Ante o exposto, voto por dar provimento às apelações da Caixa Econômica Federal e da Companhia de Habitação do Estado do Paraná para afastar a condenação das requeridas ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, negar provimento à apelação da autora e dar parcial provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social, apenas para o fim de reduzir o montante fixado a título de dano moral.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000792239v42 e do código CRC 2d03da9c.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 12/12/2018, às 13:36:34

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:56:27.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

Apelação Cível Nº 5005795-96.2014.4.04.7004/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

APELANTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)

APELANTE: APARECIDA GIRATTO GONCALVES (AUTOR)

APELANTE: COMPANHIA DE HABITAÇÃO DO PARANÁ - COHAPAR (RÉU)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELADO: OS MESMOS

EMENTA

Civil. administrativo. previdenciário. valores recebidos de boa-fÉ. Inscrição indevida no cadin. negativa de financiamento. perda de uma chance. dano moral. termo para a prestação jurisdicional.

1. A autora percebeu benefício previdenciário por força de tutela antecipada deferida em sentença e posteriormente revogada, de modo que o montante recebido é irrepetível. Indevida a inscrição da autora em dívida ativa e no CADIN.

2. A inscrição no CADIN ensejou a negativa de financiamento por parte da CEF. Assim, houve a perda da chance da demandante adquirir o imóvel, para o qual fora previamente selecionada. Segundo a doutrina e a jurisprudência, para que ocorra a reparação pela perda de uma chance é necessário que se trate de uma chance séria e real, que proporcione ao lesado efetivas condições pessoais de concorrer à situação futura esperada, o que se verifica no caso em tela.

3. A regra fundamental a ser obedecida em casos de responsabilidade pela perda de uma chance é a de que a reparação da chance perdida sempre deverá ser inferior ao valor da vantagem esperada e definitivamente perdida pela vítima.

4. O dano decorrente da inscrição indevida em cadastro de inadimplentes, é conhecido pela experiência comum e considerado in re ipsa, isto é, não se faz necessária a prova do prejuízo, que é presumido e decorre do próprio fato.

5. O montante fixado a título de indenização por danos morais deve ser apto a coibir a repetição do dano por parte do réu, mas não tão elevado a ponto de causar o enriquecimento ilícito da autora. Deve ser adequado o valor fixado aos patamares adotados por esta Turma.

6. A determinação de colocação da autora em primeiro lugar na lista de candidatos a residências semelhantes à que fora selecionada não equivale à concessão compulsória de financiamento, descabendo interferência do Judiciário na esfera técnica e administrativa da COHAPAR e da CEF.

7. A eventual fixação de indenização no valor equivalente a um dos imóveis, caso não construído em prazo certo novo empreendimento, configuraria enriquecimento ilícito, porquanto a demandante almeja obter em pecúnia valor equivalente ao da residência, sem despender qualquer valor na aquisição do imóvel.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade dar provimento às apelações da Caixa Econômica Federal e da Companhia de Habitação do Estado do Paraná para afastar a condenação das requeridas ao pagamento das custas e de honorários advocatícios, negar provimento à apelação da autora e dar parcial provimento à apelação do Instituto Nacional do Seguro Social, apenas para o fim de reduzir o montante fixado a título de dano moral, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Porto Alegre, 11 de dezembro de 2018.

Documento eletrônico assinado por VÂNIA HACK DE ALMEIDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000792241v8 e do código CRC 765d4275.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): VÂNIA HACK DE ALMEIDA
Data e Hora: 12/12/2018, às 13:36:34

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:56:27.

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 4ª REGIÃO

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 11/12/2018

Apelação Cível Nº 5005795-96.2014.4.04.7004/PR

RELATORA: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

PRESIDENTE: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

PROCURADOR(A): PAULO GILBERTO COGO LEIVAS

APELANTE: COMPANHIA DE HABITAÇÃO DO PARANÁ - COHAPAR (RÉU)

APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)

APELANTE: CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - CEF (RÉU)

APELANTE: APARECIDA GIRATTO GONCALVES (AUTOR)

ADVOGADO: MARCOS MAZZOTTI (DPU)

APELADO: OS MESMOS

MPF: MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL (MPF)

RELATORA DO ACÓRDÃO: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA

Votante: Desembargadora Federal MARGA INGE BARTH TESSLER

Votante: Desembargador Federal ROGERIO FAVRETO

LUIZ FELIPE OLIVEIRA DOS SANTOS

Secretário

Conferência de autenticidade emitida em 07/07/2020 15:56:27.