PREVIDENCIÁRIO. COBRANÇA PELO INSS. BENEFÍCIO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. RECEBIMENTO INDEVIDO. BOA-FÉ. IMPOSSIBILIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS VALORES. TRF4. 500586...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da autarquia previdenciária e remessa oficial em ação ordinária ajuizada em 28-02-2014 pelo INSS, objetivando a restituição de valores pagos indevidamente a título de pagamento de auxílio-doença (NB 31/533.975.698-6) concedido por decisão judicial nos autos do processo nº 051/1.08.0001498-8, em razão de antecipação de tutela posteriormente revogada por decisão exauriente proferida em sentença transitada em julgado em 28-10-2011.

O MM. Juiz Federal julgou improcedentes os pedidos veiculados na inicial. Condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios à parte ré, fixados em 10% do valor da causa, atualizados desde o ajuizamento pelo IPCA-E. Sentença sujeita a reexame necessário."

A apelante afirma que houve afronta à coisa julgada no processo nº 051/1.08.0001498-8. Entende devidos os valores recebidos por força de liminar de antecipação de tutela posteriormente revogada.

Com contrarrazões.

É o relatório.

Os valores buscados pelo INSS na presente ação respeitam ao período de 21-01-2009 a 31-07-2012, recebidos pela requerida em razão de decisão liminar de antecipação de tutela posteriormente revogada por sentença transitada em julgado, no bojo do processo judicial de nº 051/1.08.0001498-8, processado na justiça estadual em face da competência delegada, versante sobre benefício de auxílio-doença (NB 31/533.975.698-6). A sentença de improcedência foi confirmada por acórdão da 6º Turma desta Corte. Nessa ação intentava conseguir o restabelecimento do benefício de auxílio-doença percebido no período de 13-10-2003 a 31-01-2008.

Posteriormente a ora ré ajuizou ação buscando a concessão do benefício de auxílio-doença requerido em 17-09-2012. Embora as moléstias de que acometida a então autora também sejam de origem ortopédica, e com início lá na época no anterior benefício, essas mostraram-se agravadas em comparação com as encontradas por ocasião daquela demanda, haja vista que nessa foi constatada incapacidade total e permanente. Tanto assim, que foi julgada procedente a demanda para conceder o benefício de auxílio-doença nº 553.301.274-1, a partir de 17/09/2012, convertendo-o em aposentadoria por invalidez a partir de 01/04/2015.

Dessa forma, não há que se falar em ocorrência de coisa julgada.

Discute-se sobre a possibilidade de cobrança de valores pagos pelo INSS por força de antecipação de tutela posteriormente revogada.

Não obstante tenha sido revogada a antecipação dos efeitos da tutela é incabível a restituição dos valores recebidos a esse título.

Está consolidado o entendimento jurisprudencial no sentido de que, em se tratando de valores percebidos de boa-fé pelo segurado, seja por erro da Administração, seja em razão de antecipação de tutela, não é cabível a repetição das parcelas pagas.

Os princípios da razoabilidade, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana, aplicados à hipótese, conduzem à impossibilidade de repetição das verbas previdenciárias. Trata-se de benefício de caráter alimentar, recebido pelo beneficiário de boa-fé.

Deve-se ter por inaplicável o art. 115 da Lei 8.213/91 na hipótese de inexistência de má-fé do segurado. Não se trata de reconhecer a inconstitucionalidade do dispositivo, mas que a sua aplicação ao caso concreto não é compatível com a generalidade e a abstração de seu preceito, o que afasta a necessidade de observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da Constituição Federal). Nesse sentido vem decidindo o STF, v.g.: AI 820.685-AgR, Rel. Min. Ellen Gracie; AI 746.442-AgR, Rel. Min. Cármen Lúcia.

Um dos precedentes, da relatoria da Ministra Rosa Weber, embora não vinculante, bem sinaliza para a orientação do STF quanto ao tema:

Não desconheço a existência dos precedentes do STJ, no julgamento dos Recursos Especiais 1.384.418/SC e 1.401.560/MT, este último originário do sistema de recursos repetitivos, com a seguinte ementa:

Entretanto, cabe registrar que a decisão proferida no referido acórdão, publicado em 13-10-2015, não foi unânime, bem como há decisão da Corte Especial no mesmo Tribunal em sentido contrário:

Trata-se de precedente de Corte Especial, em que o próprio STJ relativiza o julgamento anterior, retomando entendimento pela inexigibilidade da restituição nos casos em que a antecipação da tutela se originou de cognição exauriente, com confirmação em segundo grau. Ao fazê-lo, a Corte adotou como ratio a presença da boa-fé objetiva, advinda das decisões, ainda que provisórias, proferidas em favor daquele que recebe verba de caráter alimentar.

Esta decisão, adotada pela maioria dos julgadores do órgão especial - colegiado de maior composição, no mínimo enfraquece o entendimento da primeira seção, reduzindo a força vinculante de seu precedente, podendo-se cogitar, inclusive, da hipótese de overruling.

Em tais condições, a restituição de valores pagos indevidamente, seja por iniciativa do INSS, seja com base em antecipação da tutela posteriormente revogada, é incabível.

No caso concreto, tendo o beneficiário agido de boa-fé, a devolução pretendida pelo INSS não tem fundamento. A boa-fé, ademais, é presumida, cabendo ao INSS a prova em contrário.

Portanto, deve ser modificada a sentença para que seja declarada a inexigibilidade dos valores pagos em decorrência de antecipação de tutela.

Nas causas em que pretendida a devolução de valores recebidos indevidamente, o valor que representa o proveito econômico auferido pela parte autora deve servir como valor de condenação, representados pelo valor atribuído à causa pelo INSS, portanto, base de cálculo para a incidência dos honorários advocatícios, os quais são costumeiramente fixados em 10% sobre essa.

Assim, mantida a condenação do apelante ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor da causa.

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2016, na seqüência 285, disponibilizada no DE de 12/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.