PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS. CONVERSÃO DO LABOR COMUM EM ATIVIDADE ESPECIAL. LEI N. 9...

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 22/01/2014 contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (21/06/2010), mediante o reconhecimento do tempo de serviço especial nos intervalos de 20/12/1971 a 29/09/1978, 01/10/1978 a 05/09/1980, 15/09/1980 a 02/06/1982, 03/06/1982 a 03/12/1982, 20/12/1982 a 04/03/1986, 05/03/1986 a 18/06/1987, 19/06/1987 a 21/01/1988, 08/05/1991 a 07/05/1992, 08/05/1992 a 15/12/1992, 08/02/1993 a 20/12/1994, 29/03/1995 a 11/04/1997, 01/10/2003 a 18/11/2003, 15/03/2004 a 01/06/2004, 02/06/2004 a 23/07/2004, 26/08/2004 a 04/10/2004, 15/09/2005 a 17/11/2005, 15/05/2006 a 13/06/2006, 01/04/2008 a 02/09/2008 e 05/01/2009 a 29/05/2010, bem como a conversão do tempo de serviço comum em especial pelo fator 0,71.

Sentenciando, o juízo a quo extinguiu o processo sem resolução de mérito em relação ao reconhecimento da especialidade dos períodos de 20/12/1971 a 29/09/1978, 01/10/1978 a 05/09/1980, 15/09/1980 a 02/06/1982, 20/12/1982 a 04/03/1986, 05/03/1986 a 18/06/1987, 19/06/1987 a 21/01/1988, 05/05/1991 a 07/05/1992, 08/05/1992 a 15/12/1992 e 08/02/1993 a 20/12/1994, em virtude da existência de coisa julgada e julgou parcialmente procedentes os pedidos, reconhecendo a especialidade nos períodos de 03/06/1982 a 03/12/1982, 29/03/1995 a 11/04/1997, 01/10/2003 a 18/11/2003, 15/03/2004 a 01/06/2004, 02/06/2004 a 23/07/2004, 26/08/2004 a 04/10/2004, 15/09/2005 a 17/11/2005, 15/05/2006 a 13/06/2006, 01/04/2008 a 02/09/2008 e 05/01/2009 a 29/05/2010. Condenou o autor ao pagamento dos honorários advocatícios, fixados em R$ 1.000,00, observada a suspensão de exigibilidade decorrente do benefício da gratuidade judiciária.

Apelou a parte autora, sustentando a inexistência de coisa julgada. Alegou a especialidade do labor nos intervalos controvertidos, a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial e a conseqüente concessão de aposentadoria especial.

Apelou o INSS, sustentando não ter sido comprovada a especialidade nos intervalos 01/10/2003 a 18/11/2003, 15/03/2004 a 01/06/2004, 02/06/2004 a 23/07/2004, 26/08/2004 a 04/10/2004, 01/04/2008 a 02/09/2008 e 05/01/2009 a 29/05/2010.

Sem contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

 

Dispõem os arts. 337, parágrafos 2º a 4º, e 485, V, §3º, do NCPC, respectivamente:

 

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso (NCPC, art. 502), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 508 do NCPC:

 

Ademais, as relações de cunho continuativo estão sujeitas a alterações, como bem ressalvado no artigo 505, inciso I, do NCPC.

 

 

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 337do NCPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, por exemplo, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:

 

 

Passo à análise do caso concreto.

No processo n.º 2011.71.58.003639-1, postulava a parte autora a concessão de aposentadoria especial ou aposentadoria por tempo de contribuição, mediante o reconhecimento da natureza especial do labor prestado nos períodos de 20/12/1971 a 29/09/1978, 01/10/1978 a 05/09/1980, 15/09/1980 a 02/06/1982, 20/12/1982 a 04/03/1986, 05/03/1986 a 18/06/1987, 19/06/1987 a 21/01/1988, 17/11/1988 a 23/05/1990, 05/05/1991 a 07/05/1992, 08/05/1992 a 15/12/1992 e 08/02/1993 a 20/12/1994.

A ação resultou julgada parcialmente procedente, sendo reconhecida a especialidade apenas do intervalo de 17/11/1988 a 23/05/1990 Referida decisão foi mantida pela 3ª Turma Recursal dos juizados Especiais Federais do Rio Grande do Sul.

Nesta ação, almeja o demandante a concessão de aposentadoria especial, desde a DER, mediante a consideração da especialidade dos intervalos de 20/12/1971 a 29/09/1978, 01/10/1978 a 05/09/1980, 15/09/1980 a 02/06/1982, 20/12/1982 a 04/03/1986, 05/03/1986 a 18/06/1987, 19/06/1987 a 21/01/1988, 05/05/1991 a 07/05/1992, 08/05/1992 a 15/12/1992 e 08/02/1993 a 20/12/1994, dentre outros.

Ocorre que, no processo 2011.71.58.003639-1, a natureza especial do labor prestado no período foi exaustivamente analisada, resultando afastada porquanto, pelo entendimento do magistrado sentenciante na oportunidade, mantido pela Turma Recursal, não resultou comprovada a sujeição do demandante a agentes nocivos. Registro que houve ampla produção probatória naqueles autos, tendo o autor, inclusive, junto ao processo extensos laudos periciais que, conforme acima consignado, não foram considerados suficientes à comprovação de suas alegações.

Em tempo, não procede a alegação da parte autora quanto à ocorrência de erro de fato a afastar a coisa julgada, sob o fundamento de ter o magistrado singular na ação anterior supostamente considerado equivocamente a existência de EPI eficaz, em detrimento dos formulários constantes dos autos, inclusive porque não acostada aos presentes autos a integralidade da ação anterior, limitando-se a parte autora a trazer a petição inicial e a sentença (fls. 224/248). Ademais, ainda que eventualmente afastado tal óbice, da leitura da referida sentença observa-se que o magistrado singular não afastou a especialidade apenas pelo uso de EPI, mas sobretudo por entender que a exposição a ruído e a agentes químicos não caracterizou, no caso concreto, nocividade apta a ensejar o cômputo dos períodos como especiais.

Dessa maneira, deve ser mantida a sentença de extinção do feito sem exame de mérito por conta da coisa julgada em relação ao pedido de reconhecimento da especialidade dos intervalos de 20/12/1971 a 29/09/1978, 01/10/1978 a 05/09/1980, 15/09/1980 a 02/06/1982, 20/12/1982 a 04/03/1986, 05/03/1986 a 18/06/1987, 19/06/1987 a 21/01/1988, 05/05/1991 a 07/05/1992, 08/05/1992 a 15/12/1992 e 08/02/1993 a 20/12/1994.

 

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

 

- ao reconhecimento da especialidade do labor nos intervalos de 01/10/2003 a 18/11/2003, 15/03/2004 a 01/06/2004, 02/06/2004 a 23/07/2004, 26/08/2004 a 04/10/2004, 01/04/2008 a 02/09/2008 e 05/01/2009 a 29/05/2010.

- à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial;

- à concessão de aposentadoria especial, a contar da DER (21/06/2010).

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a  edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.  Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).

Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:

a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;

b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;

c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).

Passo, então, ao exame do(s) período(s)  controvertido(s) nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Períodos: 01/10/2003 a 18/11/2003, 15/03/2004 a 01/06/2004, 02/06/2004 a 23/07/2004, 26/08/2004 a 04/10/2004, 01/04/2008 a 02/09/2008 e 05/01/2009 a 29/05/2010

Empresa: Adão Acker (01/10/2003 a 18/11/2003 e 02/06/2004 a 23/07/2004); Paquetá Calçados Ltda. (15/03/2004 a 01/06/2004 e 26/08/2004 a 04/10/2004) e Panker Calçados Ltda. (01/04/2008 a 02/09/2008 e 05/01/2009 a 29/05/2010).

Atividade/função: supervisor de montagem/serviços gerais/montador

Agente nocivo: ruído e hidrocarbonetos

Prova: PPP - Perfil profissiográfico previdenciário (fls. 70/72); DSS 8030 (fl. 223); laudo pericial judicial por similaridade (fls. 855/883)

Enquadramento legal: ruído superior a 90 decibéis a partir de 06/03/1997 até 18/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; ruído superior a 85 decibéis a partir de 19/11/2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003; item 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99.

Conclusão: de início em relação ao formulário preenchido por sindicato, inservível para fins de comprovação da especialidade, pois baseado exclusivamente em informações fornecidas unilateralmente pelo próprio segurado.

Especificamente em relação ao agente nocivo ruído, os PPP acostados aos autos demonstram que, nos intervalos de 15/03/2004 a 01/06/2004 e 26/08/2004 a 04/10/2004, o autor esteve exposto a ruído de 83dB, abaixo do limite legal de tolerância, o que não se afasta pelas conclusões de laudo pericial por similaridade. No entanto, possível o reconhecimento da especialidade do labor em virtude da exposição a agentes nocivos químicos, conforme apontado no referido laudo, o qual, nesse aspecto, complementa o silente PPP.

Em relação aos demais períodos, o laudo pericial por similaridade aponta a exposição a ruído superior ao limite de tolerância, bem como a hidrocarbonetos.

Em relação ao labor prestado junto a empresas calçadistas, em cargo de denominação genérica, como serviços gerais ou semelhante, impõe-se avaliar se é possível a utilização de laudo pericial por similaridade para aferição das condições ambientais do labor.

Ainda que haja excessiva generalidade da função registrada, a dificultar a delimitação das específicas atribuições do segurado, é fato registrado nos inúmeros laudos de empresas do ramo, que nesse tipo de local de trabalho os operários contratados como serviços gerais desenvolvem atividades inerentes à cadeia produtiva dos calçados, em suas várias etapas industriais, laborando, portanto, em ambiente fabril e, por consequência, expondo-se aos agentes nocivos presentes no setor. Em diversas dessas hipóteses registra-se, inclusive, como fator ínsito à cadeia produtiva de calçados, a exposição a hidrocarbonetos.

Merece relevo, ainda, a circunstância de que grande número de indústrias calçadistas encontra-se atualmente desativada, pelo que a utilização de prova técnica por similaridade representa, em muitos casos, o único meio de que dispõe o segurado para comprovar a especialidade de suas atividades.

Nesse sentido vêm decidindo as turmas desta 3ª Seção (APELREEX n.º 0025291-38.2014.404.9999, 6ª Turma, Relatora Des. Federal Salise Monteiro Sanchotene; APELREEX n.º 5000373-67.2015.4.04.7211, 5ª Turma, Relator Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz; AC n.º 0016220-41.2016.4.04.9999, 6ª Turma, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira; AC n.º 0008531-43.2016.4.04.9999, 5ª Turma, Relator Juiz Federal Francisco Donizete Gomes; APELREEX n.º 0013644-12.2015.4.04.9999, 5ª Turma, Relator Des. Federal Roger Raupp Rios).

Impõe-se, assim, reconhecer, no caso, a especialidade do labor prestado no período em que a parte autora laborou junto à empresa calçadista.

 

O Superior Tribunal de Justiça pacificou, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, seu entendimento quanto à legislação que deverá reger os critérios de conversão do tempo de serviço, estabelecendo clara distinção, para fins de aplicação da lei no tempo, entre o reconhecimento da atividade do segurado como especial ou comum e vice-versa e os critérios de conversão do tempo de serviço qualificado como comum em especial ou do tempo qualificado como especial em comum.

Segundo o precedente, que tem efeitos expansivos, são situações distintas:

a) a caracterização ou não de determinado período de trabalho como tempo especial, por ter sido exercido ou não em condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado; e

b) a possibilidade e os critérios para a conversão deste tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente.

No primeiro caso, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho.

No segundo caso, a lei aplicável para definir se há possibilidade de conversão do tempo qualificado como especial em comum ou vice-versa, e, em havendo, quais os critérios (fator de conversão, p. ex.) a serem utilizados para esta conversão, é a do momento em que o segurado implementa todos os requisitos para o gozo da aposentadoria.

Este o teor da ementa resultante do julgamento-paradigma:

 

 

Na esteira do julgado, somente será possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, caso preencha as condições para obtenção do benefício até 27/04/1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032, publicada em 28/04/1995.

No caso dos autos, não tendo sido preenchidos os requisitos necessários à obtenção do benefício de aposentadoria especial até tal data, inviável a conversão de tempo de serviço comum em especial, mantida a sentença no ponto.

 

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

 

 

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, o demandante alcança, na DER (24/06/2010), 05 anos, 01 mês e 13 dias de tempo de serviço especial, insuficientes para a concessão do benefício.

Passa-se assim, à analise quanto ao preenchimento dos requisitos para obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição.

Até 16 de dezembro de 1998, quando do advento da EC n.º 20/98, a aposentadoria por tempo de serviço disciplinada pelos arts. 52 e 53 da Lei n.º 8.213/91, pressupunha o preenchimento, pelo segurado, do prazo de carência (previsto no art. 142 da referida Lei para os inscritos até 24 de julho de 1991 e previsto no art. 25, II, da referida Lei, para os inscritos posteriormente à referida data) e a comprovação de 25 anos de tempo de serviço para a mulher e de 30 anos para o homem, a fim de ser garantido o direito à aposentadoria proporcional no valor de 70% do salário-de-benefício, acrescido de 6% por ano adicional de tempo de serviço, até o limite de 100% (aposentadoria integral), o que se dá aos 30 anos de serviço para as mulheres e aos 35 para os homens.

Com as alterações introduzidas pela EC n.º 20/98, o benefício passou denominar-se aposentadoria por tempo de contribuição, disciplinado pelo art. 201, §7º, I, da Constituição Federal. A nova regra, entretanto, muito embora tenha extinto a aposentadoria proporcional, manteve os mesmos requisitos anteriormente exigidos à aposentadoria integral, quais sejam, o cumprimento do prazo de carência, naquelas mesmas condições, e a comprovação do tempo de contribuição de 30 anos para mulher e de 35 anos para homem.

Em caráter excepcional, possibilitou-se que o segurado já filiado ao regime geral de previdência social até a data de publicação da Emenda, ainda se aposente proporcionalmente quando, I) contando com 53 anos de idade, se homem, e com 48 anos de idade se mulher - e atendido ao requisito da carência - II) atingir tempo de contribuição igual, no mínimo, à soma de: a) 30 anos, se homem, e de 25 anos, se mulher; e b) e um período adicional de contribuição (pedágio) equivalente a quarenta por cento do tempo que, na data da publicação da Emenda, faltaria para atingir o mínimo de tempo para a aposentadoria proporcional (art. 9º, §1º, da EC n.º 20/98). O valor da aposentadoria proporcional será equivalente a 70% do salário-de-benefício, acrescido de 5% por ano de contribuição que supere a soma a que se referem os itens "a" e "b" supra, até o limite de 100%.

De qualquer modo, o disposto no art. 56 do Decreto n.º 3.048/99 (§3º e 4º) expressamente ressalvou, independentemente da data do requerimento do benefício, o direito à aposentadoria pelas condições legalmente previstas à época do cumprimento de todos os requisitos, assegurando sua concessão pela forma mais benéfica, desde a entrada do requerimento.

A renda mensal inicial do benefício será calculada de acordo com as regras da legislação infraconstitucional vigente na data em que o segurado completar todos os requisitos do benefício.

 Assim, o segurado que completar os requisitos necessários à aposentadoria antes de 29/11/1999 (início da vigência da Lei n.º 9.876/99), terá direito a uma RMI calculada com base na média dos 36 últimos salários-de-contribuição apurados em período não superior a 48 meses (redação original do art. 29 da Lei n.º 8.213/91), não se cogitando da aplicação do "fator previdenciário", conforme expressamente garantido pelo art. 6º da respectiva lei.

Completando o segurado os requisitos da aposentadoria já na vigência da Lei nº 9.876/99 (em vigor desde 29-11-1999), o período básico do cálculo (PBC) estender-se-á por todo o período contributivo, extraindo-se a média aritmética dos 80% maiores salários-de-contribuição, a qual será multiplicada pelo "fator previdenciário" (Lei n.º 8.213/91, art. 29, I e § 7º), observando-se, no entanto, a regra de transição prevista no artigo 3º da Lei n.º 9.876/99.

A partir de 18/06/2015, data do início da vigência da Medida Provisória n.º 676/2015, convertida na Lei n.º 13.183/15, é possível ao segurado optar pela não incidência do fator previdenciário no cálculo de sua aposentadoria. Referida MP introduziu o artigo 29-C na Lei n.º 8.213/91, com a seguinte redação:

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, a parte autora alcança, na DER(24/06/2010), 28 anos, 05 meses e 08 dias de tempo de serviço.

No entanto, nas ações previdenciárias compreende-se o pedido como sendo o do melhor benefício a que o segurado ou beneficiário tem direito. Correlatamente, para a análise do melhor benefício, sempre que não for possível a sua concessão na DER, deve-se considerar a implementação de seus requisitos até o momento do ajuizamento da ação ou mesmo no curso do processo, sem que, com isso, haja violação aos princípios da adstrição (da decisão ao pedido) ou da estabilização da lide.

A relação jurídica previdenciária é, por natureza, continuativa, cabendo ao Judiciário, ao decidir sobre os direitos e deveres que dela decorrem, reportar-se à situação existente por ocasião da entrega da prestação jurisdicional, considerando os fatos ocorridos no curso do processo, se tais fatos interferem no direito postulado à inicial. A possibilidade vem expressa nos arts. 342, I e III e 933 do NCPC, e já existia sob a égide do CPC de 1973.

Ressalto que, em assim considerando, tampouco há qualquer violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, na medida em que o INSS, por ocasião da contestação, pode (e deve) manifestar-se sobre a pretensão deduzida em juízo.

Quanto à suposta carência de ação por falta de interesse de agir no que tange ao período posterior à DER, evidentemente que não se sustenta. Estando a questão judicializada, situações posteriores à lesão que deu ensejo à propositura da ação, pertinentes ao mesmo direito que se pretende ver reconhecido em juízo, devem ser objeto de análise, sob pena de proferir-se sentença em abstrato, concedendo-se tutela jurisdicional incompleta. Nem se poderia esperar que o autor reiterasse pedido administrativo de aposentadoria sem que antes lhe fosse assegurada judicialmente a contagem de tempo especial, nos períodos anteriores à DER.

Obviamente que em casos tais o início do benefício não coincidirá com a data de entrada do requerimento administrativo. Adota-se, aqui, como marco inicial, a data do implemento dos requisitos, quando ainda pendente o processo administrativo, ou a data do ajuizamento, observando-se o princípio de que quando implementa os requisitos é o segurado quem decide o momento de seu jubilamento. Implementado o requisito após o término do processo administrativo, se o momento em que o segurado decide-se pela aposentadoria, formulando o respectivo pedido, é o da propositura da ação, este deve ser o marco inicial do benefício. Assim, inclusive, é o posicionamento da Terceira Seção (AR n. 2009.04.00.034924-3, Rel. Des. Federal Celso Kipper, julgada em 06-09-2012).

No caso em exame, considerados os períodos reconhecidos em sentença, o demandante alcança, na DER (24/06/2010), 28 anos, 05 meses e 08 dias de tempo de serviço especial, faltando-lhe 06 anos, 06 meses e 22 dias para obter a aposentadoria almejada.

Conforme registro do CNIS e mesmo computando os períodos de tempo de serviço comum dele constantes posteriores à DER, o autor não completa os 35 anos necessários à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição integral. No entanto, em 26/05/2017, o autor implementou os requisitos necessários à obtenção de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, totalizando 32 anos, 01 mês e 18 dias de tempo de serviço e cumprindo assim o chamado pedágio. Ainda, tendo nascido em 09/08/1959 (fl. 491), a parte autora preenchia o requisito etário (53 anos) à época do requerimento.

A carência necessária à obtenção do benefício de aposentadoria no ano de 2017 (art. 142 da Lei n.º 8.213/91) restou cumprida, tendo em vista que a parte autora possuía mais de 180 contribuições na data em que implementados os requisitos.

Dessa forma, cumprindo com os requisitos tempo de serviço e carência, a parte autora tem direito:

- à implementação do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional desde a data da implementação dos requisitos para tanto (26/05/2017);

- ao pagamento das parcelas vencidas.

Sendo o termo inicial do benefício posterior ao ajuizamento da ação, não incide, no caso, a prescrição quinquenal.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Por fim, cumpre referir que é desnecessário o trânsito em julgado dos RE 579.431 e RE 870.947 para que o juízo da execução determine a adoção do INPC como índice de correção monetária.

Nesse sentido, inclusive, vêm decidindo as duas Turmas do STF (RE 1035126 AgR-ED e RE 935448 AgR).

 

Tendo havido a modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.  Conforme as Súmulas n.º 76 deste Tribunal Regional Federal e n.º 111 do Superior Tribunal de Justiça, a verba honorária deve incidir sobre as prestações vencidas até a data da decisão de procedência (acórdão).

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais. Resulta, todavia, facultada à parte autora a possibilidade de renúncia à implantação do benefício ora determinada.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

 

Provida a apelação da parte autora para determinar ao INSS a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição proporcional, a contar da data em que implementados os requisitos (26/05/2017), mediante reafirmação da DER. Adequados os critérios de correção monetária e de juros da mora. Honorários advocatícios nos termos acima delineados. Nos demais pontos, mantida a sentença.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação do INSS, dar parcial provimento à apelação da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 31/10/2018, na seqüência 125, disponibilizada no DE de 15/10/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.