Apelação Cível Nº 5028070-36.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: NELSON PIRES
ADVOGADO: GISELE TURSEN DE OLIVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada por NELSON PIRES em face do INSS objetivando o restabelecimento do auxílio-doença nº 602.484.097-0, cessado em 12/08/2014, ou a concessão de aposentadoria por invalidez. Narrou estar acometido de "lumbago com ciática- CID M54.4", tendo anteriormente gozado do benefício de auxílio-doença em razão de "dor lombar baixa- CID 54.5".
Citado, o INSS alegou, em preliminar, a ocorrência da coisa julgada, tendo em vista o ajuizamento de idêntica ação, que tramitou na 3ª Vara Federal de Chapecó/SC, sob o nº 5013181-68.2014.404.7202, cuja sentença de improcedência foi proferida em 18/03/2015, com trânsito em julgado em 14/04/2015. Requer a extinção do feito e a condenação da parte autora à litigância de má-fé.
Na impugnação à contestação, a parte autora alegou o agravamento da doença.
Foi realizada audiência com prova pericial integrada.
Sobreveio sentença, julgando extinto o processo, sem apreciação do mérito, em face da ocorrência da coisa julgada, com fundamento no artigo 485, V, do CPC. Condenou a parte autora em litigância de má-fé "pelo que deve pagar ao requerido multa correspondente a 10% do valor corrigido da causa", bem como ao pagamento das despesas processuais e honorários advocatícios, estes arbitrados em 10% sobre o valor atualizado da causa, suspensa a exigibilidade das verbas de sucumbência, na forma do artigo 98, § 3º, do CPC.
O autor interpôs apelação alegando que o pedido desta ação é totalmente diverso da ação judicial nº 5013181-68.2014.404.7202. Diz que no primeiro processo o pedido se referia à doença "Lumbago com ciática" e, nesta demanda, alega-se o agravamento da doença, com fundamento em exame realizado em 18/06/2015. Requer seja afastada a litigância de má-fé, bem como o provimento do pedido para o deferimento do benefício.
Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
A ação previdenciária nº 5013181-68.2014.404.7202, pretendendo o restabelecimento do auxílio-doença, foi proposta na 3ª Vara Federal de Chapecó/SC, em 19/11/2014, sendo proferida sentença de improcedência em 18/03/2015 (traânsito em julgado certificado em 14/04/2015), tendo em vista a ausência de comprovação adequada e suficiente da presença de incapacidade ou de redução da capacidade laboral.
Transcrevo trecho da sentença:
Nelson Pires pretende a obtenção de provimento jurisdicional que lhe assegure o restabelecimento do benefício de auxílio-doença n. 602.484.097-0, cessado em 12/08/2014 ou a concessão de aposentadoria por invalidez.
O benefício objeto da lide perdurou de 12/11/2012 a 12/08/2014, concedido judicialmente mediante acordo entabulado nos autos 5002888-73.2013.404.7202 (evento 3), com previsão de revisão para o dia 30/06/2014. No dia 12/08/2014 foi realizada perícia administrativa, que considerou estar o autor capaz (evento 12), culminando na cessação do benefício.
Os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez de acordo com o art. 42, caput e § 2º, da Lei nº. 8.213/91, são: 1) qualidade de segurado; 2) cumprimento da carência, quando for o caso; 3) incapacidade insuscetível para o exercício de atividade que garanta a subsistência; 4) não ser a doença ou lesão existente antes da filiação à Previdência Social, salvo se a incapacidade sobrevier por motivo de agravamento daquelas. Os mesmos requisitos são exigidos para a concessão do benefício de auxílio-doença, nos termos do art. 59 da Lei nº. 8.213/91, ressalvando apenas que a incapacidade deve ser temporária para o exercício das atividades profissionais habituais ou, embora permanente, não seja total, isto é, exista a possibilidade de reabilitação para outra atividade que garanta o seu sustento.
Quanto ao requisito da incapacidade, cumpre anotar que, embora o julgador não esteja adstrito ao laudo pericial (art. 436 do CPC), a prova técnica tem peso importante na solução do litígio, notadamente porque produzida por médico-perito equidistante das partes e de confiança do Juízo. Neste sentido:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. 1. Correto o indeferimento do benefício de auxílio-doença quando ausente o requisito da incapacidade para a atividade laboral de forma parcial ou temporária que impossibilite o desempenho das atividades laborativas que lhe garantiam a subsistência. 2. Atestados particulares não podem sobrepor ao laudo pericial, que se encontra equidistante das partes litigante e é da confiança do Juiz. (TRF4, AC 5002852-15.2010.404.7112, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, D.E. 16/08/2013)
Em 06/02/2015 foi realizada perícia judicial (evento 18), na qual o expert consignou que o autor, 48 anos, agricultor, relata estar afastado do labor há dois anos por lombociatagia. Não realizou tratamento fisioterápico, mas somente medicamentoso, encontrando-se em uso de analgésicos.
O perito descreveu os atestados e os exames complementares, com alterações que não apresentam correlação com o exame clínico, em que o autor apresenta força grau V (preservada) em membros inferiores; dor à apalpação lombar, sem contraturas paravertebrais, limitação funcional ou redução de amplitude de flexão; rotação preservada, além de sinais laborativos importantes nas mãos. Afirmou que o demandante está acometido de lombociatalgia (CID 10 M54.4), em estágio estabilizado e de natureza degenerativa, presente há três anos.
Concluiu que ele não está incapacitado para o trabalho habitualmente exercido, bem como assentou que não há provas da ocorrência de incapacidade entre a DCB e o momento do exame pericial.
Ao responder os quesitos do autor, asseverou que não existem restrições ao trabalho de agricultor, tampouco a medicação utilizada prejudica o exercício das suas atividades habituais.
Na presente demanda, alega o autor que o pedido se baseou no agravamento da redução da capacidade laboral sofrida após o trânsito em julgado daquela ação. Contudo, sobreveio sentença reconhecendo a existência de coisa julgada.
Pois bem. Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 337 do NCPC, que entre uma e outra demanda haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.
No caso, as partes e o pedido (concessão de auxílio-doença/aposentadoria por invalidez) são os mesmos.
Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.
Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, os seguintes precedentes desta Corte:
PROCESSO CIVIL. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA DE IMPEDIMENTO. PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS. INCAPACIDADE LABORATIVA NÃO COMPROVADA.
É pacífico que a improcedência da ação não impede que, ocorrendo, no futuro, alteração da realidade fática, possa vir a ser concedido benefício por incapacidade, desde que constatada efetiva inaptidão laboral, afastando-se o impedimento de coisa julgada.
Da análise dos arts. 42 e 59 da Lei n.º 8.213/91, conclui-se que são requisitos para a concessão de benefício por incapacidade: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que lhe garanta a subsistência, e (d) o caráter permanente da incapacidade (para a aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o auxílio-doença). Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.
Considerando as conclusões do perito judicial de que a parte autora não está incapacitada para o exercício de atividades laborais, não são devidos tais benefícios. (TRF4, AC n. 5002058-57.2011.404.7112, Rel. p/ acórdão Des. Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. de 12-02-2013- grifei)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. BÓIA-FRIA. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA ANULADA. - Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja respeitado o chamado Princípio da Tríplice Identidade, ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada. (AC 2001.70.01.001404-0, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 13/11/2002)
No caso, a lesão/doença indicada nas duas demandas é a mesma: lumbago com ciática- CID M54-4.
Na ação já julgada, o médico perito atestou que o autor estava acometido de lombociatalgia (CID10 M54.4), em estágio estabilizado e de natureza degenerativa, concluindo pela ausência de incapacidade.
Já na perícia judicial realizada nestes autos, em 16/05/2016, o perito, Dr. Norberto Rauen, apontou incapacidade laborativa total, multiprofissional e temporária, fixando como termo inicial 18/06/2015, data da última tomografia computadorizada de coluna lombossacra apresentada. Ressaltou o perito que o ponto controvertido seria em relação ao termo inicial, não podendo afirmar se havia incapacidade quando da cessação do benefício de auxílio-doença em 13/08/2014.
Diante deste quadro, é inegável a alteração do quadro, não podendo ser reconhecida a coisa julgada, já que houve agravamento da doença que acomete a parte autora.
Assim, deve ser concedido o auxílio-doença, a contar de 18/06/2015.
Correção Monetária e Juros
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810), haja vista que, após o julgamento da tese em 20-09-2017, sobreveio decisão do Rel. Min. Luiz Fux, atribuindo efeitos suspensivos aos embargos de declaração opostos naquele feito, onde, conforme consulta processual, observa-se a inclusão do aludido feito na pauta de 06-12-2018 do Pretório.
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa, a despeito da decisão proferida pelo Egrégio STJ no Tema 905, é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Honorários advocatícios
Condeno o réu ao pagamento dos honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) sobre as parcelas vencidas até a data do acórdão.
Custas processuais
No Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor das custas.
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC (Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente) e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Ante o exposto, voto por dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000875506v19 e do código CRC 197af860.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5028070-36.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
APELANTE: NELSON PIRES
ADVOGADO: GISELE TURSEN DE OLIVEIRA
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
previdenciário. coisa julgada. AUXÍLIO-DOENÇA. AGRAVAMENTO DA DOENÇA.
1. Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 337 do NCPC, que entre uma e outra demanda haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.
2. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a alteração da situação de fato é constitutiva de nova causa de pedir, descaracterizando a identidade dos elementos da ação e não se submetendo à eficácia preclusiva da coisa julgada.
3. Hipótese em que comprovado o agravamento da doença, causando a incapacidade temporária da parte autora a justificar a concessão do benefício de auxílio-doença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia Turma Regional Suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 29 de maio de 2019.
Documento eletrônico assinado por JORGE ANTONIO MAURIQUE, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40000875507v8 e do código CRC c6dbe770.Informações adicionais da assinatura:
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 29/05/2019
Apelação Cível Nº 5028070-36.2018.4.04.9999/SC
RELATOR: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
PRESIDENTE: Desembargador Federal CELSO KIPPER
APELANTE: NELSON PIRES
ADVOGADO: GISELE TURSEN DE OLIVEIRA (OAB SC025343)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/05/2019, na sequência 1045, disponibilizada no DE de 10/05/2019.
Certifico que a Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SANTA CATARINA, DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE
Votante: Desembargador Federal CELSO KIPPER
Votante: Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
ANA CAROLINA GAMBA BERNARDES
Secretária
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