Apelação Cível Nº 5029489-88.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | ROGERIO KRETZER |
ADVOGADO | : | Hélvio da Silva Muniz |
: | Robson Argemiro Correa | |
: | OBERDA LAERTH ALMI STIVANIN | |
: | TAYSI BERNARDES | |
: | ALICE ASSING | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. EFICÁCIA PRECLUSIVA. INOCORRÊNCIA. ATIVIDADE ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO.
O pedido que deixou de ser analisado em sentença proferida em processo anteriormente ajuizado pela parte autora não transita em julgado, não implicando, portanto, coisa julgada material.
A eficácia preclusiva da coisa julgada está limitada exclusivamente aos pedidos formulados nos autos do processo anterior, não alcançando períodos ali não discutidos.
Até 28/04/1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, aceitando-se qualquer meio de prova (exceto para ruído); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, devendo existir comprovação da sujeição a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, por meio de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
5. A tese de que, após a vigência do Decreto nº 2.172/97, não seria mais possível enquadrar como especiais as atividades consideradas penosas/periculosas, porquanto a especialidade será considerada em relação à insalubridade verificada na exposição a agentes nocivos previstos no regulamento, não se coaduna com os arts. 201, §1º, da CF/88 e 57 da Lei nº 8.213/91 no que apontam como substrato à concessão da aposentadoria especial o exercício de atividades prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador.
6. Havendo a comprovação de que o trabalho foi exercido em condições agressivas à saúde, deverá ser considerado especial, ainda que a atividade não esteja arrolada nos Decretos 2.172/97 e 3.048/99, cujos rol de agentes nocivos é meramente exemplificativo. Hipótese na qual tem incidência a Súmula nº 198 do TFR. Precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
7. As provas juntadas aos autos indicam que o segurado desempenhou a função de motorista de caminhão e ônibus, ficando exposto, de modo habitual e permanente, aos riscos físicos próprios da profissão, tais como: vibrações, postura inadequada, estresse, trânsito caótico, tudo permitindo concluir que exercia atividade penosa, autorizando o reconhecimento de tempo de serviço especial.
8. Somando-se os tempos de serviço especial (acréscimo do tempo de serviço convertido pelo fator de multiplicação 1,4) reconhecido em juízo com o tempo reconhecido na esfera administrativa, verifica-se que o autor conta com tempo suficiente para a obtenção da aposentadoria por tempo de contribuição.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia Turma Regional suplementar de Santa Catarina do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Florianópolis, 01 de março de 2018.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9173512v8 e, se solicitado, do código CRC 357DD5C. | |
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| Signatário (a): | Paulo Afonso Brum Vaz |
| Data e Hora: | 05/03/2018 18:45 |
Apelação Cível Nº 5029489-88.2014.4.04.7200/SC
RELATOR | : | PAULO AFONSO BRUM VAZ |
APELANTE | : | ROGERIO KRETZER |
ADVOGADO | : | Hélvio da Silva Muniz |
: | Robson Argemiro Correa | |
: | OBERDA LAERTH ALMI STIVANIN | |
: | TAYSI BERNARDES | |
: | ALICE ASSING | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de recurso interposto pelo autor (evento 33) contra sentença publicada em 23/06/2015 que acolheu preliminar de coisa julgada e de ausência de interesse processual, suscitadas pela ré, extinguindo o feito forte no art. 267, incisos V e VI do CPC e condenou o autor ao pagamento de honorários advocatícios da parte adversa, suspendendo a exigibilidade nos termos do art. 12 da Lei 1.060/50 (evento 27).
Sustenta a parte autora que: a) o Recorrente ajuizou a Ação nº 501426751.2012.404.7200 pleiteando apenas o reconhecimento de atividade especial que ele desenvolveu, na condição lavrador, de 11/09/1971 à 31/12/1980, sendo esta ação baseada no pedido administrativo NB 157.349.832-4. Observa-se que apesar da presente ação ter por base o mesmo pedido administrativo NB 157.349.832-4 da ação nº 501426751.2012.404.7200, a causa de pedir e o pedido são totalmente distintos, devendo ser afastado o reconhecimento da coisa julgada; b) seja reconhecido como especial o período compreendido entre 01/01/1981 à 31/01/1985, 08/02/1985 à 02/10/1985, 05/07/1986 à 30/05/1987, 05/10/1987 à 07/08/1989, 01/10/1989 à 15/03/1991, 20/12/1993 à 15/03/1994, 02/05/1994 à 16/11/1994, 16/01/1995 à 10/11/1995, 01/04/1996 à 01/11/1996, 05/01/1998 à 26/02/1999, 01/04/2000 à 31/05/2003 e 02/08/2004 até o presente momento desenvolvido pelo recorrente na condição de motorista.
Foram apresentadas contrarrazões.
É o relatório.
VOTO
Falta de interesse de agir
Tendo havido o reconhecimento administrativo de atividade especial quanto aos períodos de 08/02/1985 à 02/10/1985, 05/07/1986 à 30/05/1987, 05/10/1987 à 07/08/1989, 01/10/1989 à 15/03/1991, 20/12/1993 à 15/03/1994 e 16/01/1995 à 28/04/95, conforme se contata do documento anexado no evento 1, procadm 9, fl. 65/69, não há pretensão resistida e, portanto, não possui a parte interesse de agir, razão pela qual deve o feito ser extinto sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, VI, do NCPC.
Da coisa julgada
É sabido que para reconhecer a existência de coisa julgada, é preciso a ocorrência de três fatores de forma concomitante: identidade de partes, mesmo pedido e mesma causa de pedir, além do julgamento de mérito da ação.
Não se forma a coisa julgada sobre o que não foi pedido na causa nem apreciado na sentença, nos termos do art. 503 do CPC/2015: "A decisão que julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida".
Com relação ao art. 508 do CPC/2015, o alcance que lhe deve ser dado é o de vedar às partes a formulação de novas alegações e defesas que poderiam ter sido feitas, com o intuito de obter novo procedimento jurisdicional acerca de pedido já apreciado e decidido em decisão transitada em julgado. Contudo, não pretende tal dispositivo fazer alargar os efeitos da coisa julgada para além dos limites da própria lide, abrangendo pedidos não deduzidos e não apreciados. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA: INOCORRÊNCIA. Não se caracteriza a coisa julgada em relação a um pedido que poderia ter sido feito em ação anterior, mas não o foi. De resto, não pode a sentença extinguir o processo, sem julgamento do mérito, e, em sua fundamentação, considerar improcedente um dos pedidos da parte autora. Sentença anulada. (TRF4, AC 5015799-33.2012.404.7112, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Sebastião Ogê Muniz, D.E. 06/12/2013)
No processo precedente à presente lide, de n. 501426751.2012.404.7200, que tramitou perante a 8ª Vara Federal de Florianópolis - SC, o objeto era o reconhecimento do período rural de 11/09/1971 à 31/12/1980, bem como a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição (B42).
Na presente lide o autor postula o reconhecimento de atividade especial nos períodos de 01/01/1981 à 31/01/1985, 08/02/1985 à 02/10/1985, 05/07/1986 à 30/05/1987, 05/10/1987 à 07/08/1989, 01/10/1989 à 15/03/1991, 20/12/1993 à 15/03/1994, 02/05/1994 à 16/11/1994, 16/01/1995 à 10/11/1995, 01/04/1996 à 01/11/1996, 05/01/1998 à 26/02/1999, 01/04/2000 à 31/05/2003 e 02/08/2004, pedido que não foi objeto da ação proposta anteriormente.
Assim, não houve na demanda antes ajuizada, pronunciamento de mérito acerca do reconhecimento dos períodos especiais em questão, não havendo falar em coisa julgada.
Assim, deve ser afastada a alegação de coisa julgada, uma vez que o pedido desta ação é diverso do pedido da ação anterior.
Ao lado disso, prescreve ainda o diploma processual:
Art. 1.013. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.
§ 1o Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que não tenham sido solucionadas, desde que relativas ao capítulo impugnado.
§ 2o Quando o pedido ou a defesa tiver mais de um fundamento e o juiz acolher apenas um deles, a apelação devolverá ao tribunal o conhecimento dos demais.
§ 3o Se o processo estiver em condições de imediato julgamento, o tribunal deve decidir desde logo o mérito quando:
I - reformar sentença fundada no art. 485;
II - decretar a nulidade da sentença por não ser ela congruente com os limites do pedido ou da causa de pedir;
III - constatar a omissão no exame de um dos pedidos, hipótese em que poderá julgá-lo;
IV - decretar a nulidade de sentença por falta de fundamentação.
§ 4o Quando reformar sentença que reconheça a decadência ou a prescrição, o tribunal, se possível, julgará o mérito, examinando as demais questões, sem determinar o retorno do processo ao juízo de primeiro grau.
§ 5o O capítulo da sentença que confirma, concede ou revoga a tutela provisória é impugnável na apelação.
Da leitura do dispositivo verifica-se que o novel CPC mantém a possibilidade de julgamento do mérito diretamente pelo Tribunal (antes prevista no art. 515 do CPC de 73). Segundo a norma, tal hipótese será possível sempre que a causa estiver em condições de imediato julgamento.
A expressão 'causa em condições de imediato julgamento' parece absorver posição doutrinária e jurisprudencial já existente, que entende pela possibilidade do julgamento ainda que isso envolva matéria de fato, desde que seja desnecessária a produção de provas adicionais.
No caso, a parte junta os documentos necessários à análise do pedido, de forma que o feito encontra-se em condições de julgamento (evento 1).
Atividade especial
A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE nº 174.150-3/RJ, Relator Ministro Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:
a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento à determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula nº 198 do extinto TFR).
b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação, pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei nº 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções, v.g., periculosidade) (TRF4, EINF nº 0010314-72.2009.404.7200, Terceira Seção, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).
c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho, expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei nº 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC nº 2002.71.07.001611-3, Quinta Turma, Relator Des. Federal Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).
d) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, Terceira Seção, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).
e) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no RESP nº 1.310.034/PR, Relator Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei nº 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei nº 9.032/95.
Exame do tempo especial no caso concreto
Período/Empresa/Atividades/funções/prova:
- 01/01/1981 à 31/01/1985, T.A.S Kretzer, Motorista de caminhão, evento 1, CTPS 8, fl. 4 e CNIS6, onde consta CBO 98560 (motorista de caminhão);
- 02/05/1994 à 16/11/1994, Mário Francisco Hawerroth, Motorista carreteiro, evento 1, CTPS 8, fl. 8 e formulário DSS 8030, do evento 1, procadm 9, fl. 33.
- 29/04/95 a 10/11/1995, Jaime Aleixo de Souza e Cia Ltda., Motorista de caminhão Truque com carga de 15 toneladas, evento 1, CTPS 8, fl. 6 e PPP do evento 1, procadm 9, fl. 30.
- 01/04/1996 à 01/11/1996, Kretzer Turismo Nacional e Internacional Ltda., Motorista de ônibus de passageiros em rodovias estaduais e federais, evento 1, CTPS 8, fl. 8 e formulário Dirben 8030, do evento 1, procadm 9, fl. 35.
- 05/01/1998 à 26/02/1999, Kretzer Turismo Nacional e Internacional Ltda., Motorista, evento 1, CTPS 8, fl. 9 e formulário Dirben 8030, do evento 1, procadm 9, fl. 35.
- 01/04/2000 à 31/05/2003, Bastos Turismo Nacional e Internacional Ltda. ME, Motorista de ônibus de passageiros em rodovias estaduais e federais, evento 1, CTPS 8, fl. 10 e formulário Dirben 8030, do evento 1, procadm 9, fl. 35.
- 02/08/2004 até 25/08/2011, Bastos Turismo Nacional e Internacional Ltda. ME, Motorista de ônibus de passageiros em rodovias estaduais e federais, evento 1, CTPS 8, fl. 10 e PPP do evento 1, procadm 9, fl. 36.
Enquadramento por atividade profissional: itens 2.4.4 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/64 e 2.4.2 do Quadro Anexo ao Decreto n° 83.80/79, o que foi mantido pelo Decreto n° 911/92, de modo que deve ser considerada especial até 28/04/95, véspera da publicação da Lei nº 9.032/95;
Agentes nocivos: penosidade
Enquadramento legal: Súmula nº 198 do TFR
Prova: Admite-se o reconhecimento da especialidade do tempo de serviço anterior 28/04/1995, em que o autor laborou como motorista de caminhão e ônibus, pelo enquadramento da categoria profissional, sendo desnecessária a demonstração da exposição habitual e permanente ao agente nocivo.
Relativamente ao período posterior, o reconhecimento da especialidade do labor dar-se-á em razão da comprovada condição penosa do trabalho desempenhado pela parte autora. Além das provas mencionadas anteriormente, destaca-se o laudo técnico de condições ambientais do trabalho acostado no evento 1, procadm 9, fls. 37/38, apontando ser inerente à condição de motorista de transporte rodoviário a condição de penosidade.
Além das hipóteses de enquadramento dos agentes nocivos conforme previsão nos decretos regulamentares, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, através de perícia técnica confirmatória da condição insalutífera, por força da Súmula nº 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (Atendidos os demais requisitos, é devida a aposentadoria especial, se perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento).
A propósito, o STJ, em sede de Recurso Repetitivo Representativo de Controvérsia, já decidiu que à luz da interpretação sistemática, as normas regulamentadoras que estabelecem os casos de agentes e atividades nocivos à saúde do trabalhador são exemplificativas, podendo ser tido como distinto o labor que a técnica médica e a legislação correlata considerarem como prejudiciais ao obreiro, desde que o trabalho seja permanente, não ocasional, nem intermitente, em condições especiais (art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991). (REsp 1306113/SC, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe 07/03/2013).
A legislação previdenciária não cuidou de definir os conceitos de periculosidade, insalubridade e penosidade. Conforme Rocha e Baltazar (ROCHA, Daniel Machado da e BALTAZAR, J. José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. Porto Alegre, Atlas, 2015, pp. 321-322):
"As definições de insalubridade, periculosidade e penosidade sempre estiveram ausentes da legislação previdenciária, que toma de empréstimo os conceitos da CLT, ampliados por outros diplomas esparsos. Com a modificação operada na redação do §1º do art. 58, pela Lei 9.732/98, a adequação do emprego destes conceitos fica ainda mais evidente. (...)
As atividades periculosas são estabelecidas com fulcro no art. 193 da CLT, já com a redação definida pela Lei nº 12.740/12:
'São consideradas atividades ou operações perigosas, na forma da regulamentação aprovada pelo Ministério do Trabalho e Emprego, aquelas que, por sua natureza ou métodos de trabalho, impliquem risco acentuado em virtude de exposição permanente do trabalhador a: I - inflamáveis, explosivos ou energia elétrica; II - roubos ou outras espécies de violência física nas atividades profissionais de segurança pessoal ou patrimonial.'
Com efeito, conforme já decidido por esta Corte quanto à atividade de motorista de caminhão, a forte influência do stress ocupacional a gerar desgaste na saúde físico-psicológica do trabalhador submetido por horas ininterruptas ao trânsito caótico das estradas e vias urbanas, desafiado pelo cumprimento de prazos cada vez mais exíguos e submetido a elevadas tensões, seja em decorrência do transporte de cargas, seja pela condução de passageiros. Não se restringe a agressão à saúde, à ação dos elementos nocivos elencados no Decreto 2.172/97, senão resulta das dificuldades inerentes ao exercício da profissão por longos anos. (EINF nº 5014229-12.2012.404.7112, Terceira Seção, Relator p/ Acórdão Juiz Federal Luiz Antonio Bonat, juntado aos autos em 14/08/2015).
De fato, em caso análogo, restou assentado neste Regional que Em relação ao reconhecimento da especialidade de atividades penosas, há que assentar alguns pontos, a saber: (1) a Constituição da República valoriza especialmente o trabalho insalubre, o penoso e o perigoso; (2) a valorização do trabalho insalubre está assentada pela legislação e pela jurisprudência mediante parâmetros probatórios estabelecidos (inicialmente, enquadramento profissional, depois, perícia); (3) a valorização do trabalho perigoso, por sua vez, faz-se mediante a identificação jurisprudencial de determinadas condições de trabalho (por exemplo, casos do eletricitário e do vigilante armado); (4) a valorização do trabalho penoso, por sua vez, não só não pode ser ignorada, como deve dar-se mediante o reconhecimento de determinadas condições, procedimento já sedimentado quanto ao trabalho perigoso. Assim como as máximas da experiência são suficientes para o reconhecimento jurisprudencial da periculosidade de certas atividades, também o são quanto ao trabalho penoso. A atividade de motorista se reveste, via de regra, de considerável penosidade para aqueles que a executam, mostrando-se absolutamente injustificada e desproporcional qualquer espécie de relativização quanto à caracterização da penosidade como elemento autorizador do reconhecimento de que determinada atividade laboral é especial, sob pena de se esvaziar a proteção constitucional estabelecida em relação ao tema. (Apelação/Reexame Necessário Nº 0017765-25.2011.404.9999, 5ª TURMA, Des. Federal Roger Raupp Rios, unânime, D.E. 13/09/2016, publicado em 14/09/2016).
Sobre a habitualidade e a permanência na sujeição aos agentes agressivos, esta Corte, ao julgar os EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Relator Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, D.E. 07/11/2011), decidiu que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada. De fato, Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001). Deve-se lembrar, ademais, que o Decreto nº 4.882/03 alterou o Decreto nº 3.048/99, o qual, para a aposentadoria especial, em seu art. 65, passou a considerar trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais, aquele cuja exposição ao agente nocivo seja indissociável da produção do bem ou da prestação do serviço, o que ocorre no caso vertente.
EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, conforme já referido.
O STF, em regime de repercussão geral, deixou assentado que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo à sua saúde, de modo que, se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial. (ARE nº 664.335, Plenário, Relator Ministro Luiz Fux, DJE 12/02/2015). Porém, esta Corte já decidiu que é possível afastar o enquadramento da atividade especial somente quando comprovada a efetiva utilização de equipamentos de proteção individual que elidam a insalubridade. Todavia, a exposição do segurado a agentes periculosos sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. (APELREEX nº 5003826-50.2013.404.7208, Relator Des. Federal João Batista Pinto Silveira, Sexta Turma, D.E. 10/07/2015). A mesma inteligência deve ser aplicada à penosidade.
Conclusão: Comprovado o exercício de atividade especial por enquadramento profissional até 28/04/95 e por exercício de atividade penosa nos períodos posteriores.
Conclusão quanto ao tempo de atividade especial
Devem ser reconhecidos como atividade especial os períodos de 01/01/1981 à 31/01/1985, 02/05/1994 à 16/11/1994, 29/04/95 à 10/11/1995, 01/04/1996 à 01/11/1996, 05/01/1998 à 26/02/1999, 01/04/2000 à 31/05/2003 e 02/08/2004 até 25/08/2011, totalizando 17 anos, 16 dias.
Do direito do autor no caso concreto
Destaco que, quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).
Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.
O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem, a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.
Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.
Postas estas premissas, considerando-se o tempo reconhecido na esfera administrativa (27 anos, 07 meses e 18 dias), o tempo rural reconhecido na ação nº 5014267-51.2012.404.7200 (11/09/71 a 31/12/77 - 06 anos, 03 meses) e o acréscimo decorrente da conversão do período de atividade especial em comum pelo fator 1,4 (06 anos, 09 meses e 24 dias) possui a parte autora, na DER (25/08/2011) 40 anos, 08 meses e 12 dias de tempo de serviço/contribuição. Nessas condições, o autor tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88, assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.
Dos consectários
Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
Correção monetária
A correção monetária incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:
- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).
- IPCA-E (a partir de 30-06-2009, conforme decisão do STF na 2ª tese do Tema 810 (RE 870.947), j. 20/09/2017, ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22-09-2017, com eficácia imediata nos processos pendentes, nos termos do artigo 1.035, § 11, do NCPC e acórdão publicado em 20-11-2017).
Juros moratórios
Os juros de mora incidirão à razão de 1% (um por cento) ao mês, a contar da citação (Súmula 204 do STJ), até 29/06/2009.
A partir de 30/06/2009, incidirão segundo os índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 5º da Lei 11.960/09, que deu nova redação ao art. 1º-F da Lei 9.494/97, cuja constitucionalidade foi reconhecida pelo STF ao julgar a 1ª tese do Tema 810 da repercussão geral (RE 870.947), julgado em 20/09/2017, com ata de julgamento publicada no DJe n. 216, de 22/09/2017.
Honorários Advocatícios
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].
Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e responde por metade do valor no Estado de Santa Catarina (art. 33, parágrafo único, da Lei Complementar estadual 156/97).
Implantação do benefício
Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, a contar da publicação do presente acórdão, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.
Conclusão
- Afasta-se a preliminar de coisa julgada;
- Acolhido em parte o recurso da parte autora para reconhecer os seguintes períodos como especiais: 01/01/1981 à 31/01/1985, 02/05/1994 à 16/11/1994, 29/04/95 à 10/11/1995, 01/04/1996 à 01/11/1996, 05/01/1998 à 26/02/1999, 01/04/2000 à 31/05/2003 e 02/08/2004 até 25/08/2011
- Quanto aos períodos de 08/02/1985 à 02/10/1985, 05/07/1986 à 30/05/1987, 05/10/1987 à 07/08/1989, 01/10/1989 à 15/03/1991, 20/12/1993 à 15/03/1994 e 16/01/1995 à 28/04/95 houve reconhecimento administrativo, não há pretensão resistida e, portanto, não possui a parte interesse de agir, razão pela qual deve o feito ser extinto sem julgamento de mérito, nos termos do art. 485, VI, do NCPC
- Considerando-se o tempo reconhecido na esfera administrativa (27 anos, 07 meses e 18 dias), o tempo rural reconhecido na ação nº 5014267-51.2012.404.7200 (11/09/71 a 31/12/77 - 06 anos, 03 meses) e o acréscimo decorrente da conversão do período de atividade especial em comum pelo fator 1,4 (06 anos, 09 meses e 24 dias) possui a parte autora, na DER (25/08/2011) 40 anos, 08 meses e 12 dias de tempo de serviço/contribuição. Nessas condições, o autor tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição, regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88, assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício.
Desembargador Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 01/03/2018
Apelação Cível Nº 5029489-88.2014.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50294898820144047200
RELATOR | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
PRESIDENTE | : | Paulo Afonso Brum Vaz |
PROCURADOR | : | Dr Waldir Alves |
APELANTE | : | ROGERIO KRETZER |
ADVOGADO | : | Hélvio da Silva Muniz |
: | Robson Argemiro Correa | |
: | OBERDA LAERTH ALMI STIVANIN | |
: | TAYSI BERNARDES | |
: | ALICE ASSING | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 01/03/2018, na seqüência 192, disponibilizada no DE de 15/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) Turma Regional suplementar de Santa Catarina, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal PAULO AFONSO BRUM VAZ |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal JORGE ANTONIO MAURIQUE |
Ana Carolina Gamba Bernardes
Secretária
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