PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA - INEXISTÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ/AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO. TRF4...

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta pelo INSS em face da sentença (de 27/07/2016) que julgou procedente o pedido da parte autora, concedendo-lhe o benefício de auxílio-doença até que se propicie possível reabilitação.

Sustenta o INSS a existência de coisa julgada, uma vez que em processo anterior dos JEFs, com decisão transitada em julgado, já havia sido reconhecida a incapacidade preexistente à filiação ao RGPS. Alternativamente, requer a alteração dos critérios para fixação dos consectários legais.

Com as contrarrazões, subiram os autos a esta Corte para julgamento.

AJG deferida a fls. 24-25.

É o relatório.

 

Trata-se de demanda previdenciária na qual a parte autora objetiva a concessão de AUXÍLIO-DOENÇA, previsto no art. 59 da Lei 8.213/91, ou APOSENTADORIA POR INVALIDEZ, regulado pelo artigo 42 da Lei 8.213/91.

 

São quatro os requisitos para a concessão desses benefícios por incapacidade: (a) qualidade de segurado do requerente (artigo 15 da LBPS); (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais prevista no artigo 25, I, da Lei 8.213/91 e art. 24, parágrafo único, da LBPS; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) caráter permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).

 

Cabe salientar que os benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita. Por outro lado, tratando-se de benefício por incapacidade, o Julgador firma a sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial.

 

 De qualquer sorte, o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as particularidades do caso concreto. Isso porque existem circunstâncias que influenciam na constatação do impedimento laboral (v.g.: faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade e o próprio contexto sócio-econômico em que inserido o autor da ação).

 

No caso sub examine, o INSS levanta controvérsia respeitante à existência coisa julgada em relação à ação nº 5005631-90.2012.404.7202/SC, que tramitou inicialmente nos JEFs, em Chapecó/SC, tendo o acórdão da Turma Recursal transitado em julgado em 09/07/2013.

 

Pois bem. Neste feito, o autor, portador de lombocialtagia com compressão radicular à esquerda, requereu auxílio-doença em 13/03/2015 (fl. 19), queixando-se de problemas na coluna (fl. 38). O benefício foi indeferido pela Autarquia. A sentença condenou o INSS a pagar auxílio-doença ao autor, uma vez que o laudo produzido pelo ortopedista Dr. Airton Luiz Pagani (fls. 77-80), de confiança do juízo, reconhece a existência de incapacidade total e temporária para o trabalho, com os seguintes dados:

 

 

Entrementes, na demanda anterior, em que o ora apelado pretendia o restabelecimento do benefício desde 22/03/2012, foi realizada perícia na qual o laudo asseverou que o ora apelante possuía incapacidade desde 2011, devido a alterações na coluna lombar, tendo o autor implementado o período de carência apenas em junho de 2011. 

Ocorre que a doença de que sofre o autora tem caráter consabidamente intermitente, tanto que o perito especialista que produziu o laudo nos presentes autos classificou a incapacidade do autor como temporária. Tal doença não impediu o autor de trabalhar, como atestam as cópias das notas juntadas nas fls. 15-17, por exemplo, as quais foram emitidas entre setembro de 2013 e maio de 2014. O autor seguiu contribuindo, praticamente de forma ininterrupta, desde agosto de 2010 (fl. 18). O próprio INSS juntou, no corpo da contestação, a análise do médico da autarquia, que considerou o autor capaz ao labor em março de 2015, contrariamente ao perito do juízo (fl. 38).

Portanto, caracterizada a intermitência do caráter incapacitante da moléstia de que sofre o autor, não há falar em incapacidade preexistente, e, consequentemente, deve ser rechaçado o argumento da existência de coisa julgada, uma vez que os fatos analisados no presente feito dizem respeito ao requerimento administrativo efetuado em 13/03/2015.

Assim sendo, constata-se que o laudo pericial é categórico quanto à incapacidade temporária da parte autora para o exercício da atividade profissional, o que justifica a concessão de auxílio-doença.

 

No tocante ao termo inicial do benefício, tendo o laudo asseverado que a incapacidade iniciou em março de 2015, é devido o benefício desde a data do requerimento na esfera administrativa, ocorrido em 13/03/2015 (fl. 19), devendo ser mantido até que nova avaliação seja efetuada, com constatação de recuperação da capacidade laborativa, ou, contrariamente, até que se converta o benefício em aposentadoria por invalidez, na eventualidade de se constatar, em momento futuro, a superveniência de incapacidade de caráter permanente.

 

Por conseguinte, inexiste prescrição quinquenal, porquanto a presente ação foi ajuizada em 20/05/2015.

 

 

Dessarte, o exame do conjunto probatório demonstra que a parte autora possui incapacidade, devendo ser reconhecido o direito ao auxílio-doença, desde 13/03/2015 (DER), impondo-se a manutenção da sentença.

 

 

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso no ponto.

 

 

Incide, no caso, a sistemática de fixação de honorários advocatícios prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida após 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016).

 

Aplica-se, portanto, em razão da atuação do advogado da parte em sede de apelação, o comando do §11 do referido artigo, que determina a majoração dos honorários fixados anteriormente, pelo trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º e os limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º do art. 85.

 

Confirmada a sentença no mérito, majoro a verba honorária, elevando-a de 10% para 15% (quinze por cento) sobre as parcelas vencidas (Súmula 76 do TRF4), considerando as variáveis dos incisos I a IV do § 2º do artigo 85 do NCPC.

 

 

Benefício já implantado, conforme comprovado na fl. 102.

  

Conclusão 

 

Mantida a sentença. Verba honorária majorada em obediência ao art. 85, §11, do NCPC.

 

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 23/05/2017, na seqüência 54, disponibilizada no DE de 04/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS.