PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PRESENTE. CONDIÇÃO DE SEGURADO PRESERVADA. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por Juarez Talmo da Silveira, em 29-03-2012, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a cessação (07-03-2012 - fl. 50), ou a concessão de aposentadoria por invalidez.

Foi deferido pedido de tutela antecipada (fls. 79/80).

O magistrado de origem, em sentença (fls. 112/114) publicada em 09-01-2015, julgou procedente o pedido para determinar que o INSS implante administrativamente o benefício de aposentadoria por invalidez no valor de um salário mínimo ao autor, revisando a antecipação da tutela quanto à natureza do benefício, bem como, observada a prescrição quinquenal, condenar o INSS ao pagamento das diferenças daí advindas, no período entre a cessação do benefício até a efetiva concessão administrativa da aposentadoria no valor de um salário mínimo (auxílio-doença implantado pela liminar e agora convertido em aposentadoria por invalidez), acrescidos de correção monetária e de juros de mora. Condenada, ainda, a autarquia-ré ao pagamento das custas e honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação. Não sujeita a sentença ao reexame necessário.

O INSS, em sua apelação (fls. 115/143), alega que o demandante ajuizou o processo nº 50012591620134047121, que tramitou perante a 1ª Vara Federal de Capão da Canoa requerendo benefício por incapacidade em decorrência da mesma moléstia apontada na inicial. Afirma, ademais, que na ocasião foi constatada a ausência de incapacidade laboral e a ação foi julgada improcedente, com trânsito em julgado em 26-08-2013, sendo inviável a concessão do benefício desde 25-11-2011, uma vez que a questão está acobertada pelo manto da coisa julgada, não podendo ser debatida nesta demanda. Declara que o processo deve ser extinto sem julgamento do mérito, revogada a AJG e condenada a parte autora e seu advogado às penas de litigância de má-fé. Prossegue asseverando que o autor não faz jus ao benefício pleiteado, uma vez que não possui carência mínima necessária à obtenção do mesmo, pois não se encontra incapacitado ao trabalho em razão da alegada neoplasia maligna, mas sim em razão de doença psiquiátrica que não exclui a carência. Aduz, outrossim, que o demandante possui apenas 3 contribuições para o RGPS até 04/2011, que deve ser adotada a sistemática prevista na Lei 11.960/2009 quanto aos juros e à correção monetária, e que os honorários devem incidir sobre as parcelas vencidas até a data da sentença.

Contrarrazões da parte autora às fls. 147/151.

O Ministério Público do Estado do Rio Grande do Sul opinou pela remessa dos autos a este Tribunal, em razão de ser a pretensão eminentemente previdenciária (fls. 153/153, verso).

Às fls. 155/157 foi proferida decisão pela Décima Câmara Cível do Tribunal de Justiça deste Estado determinando a remessa dos autos para este Tribunal.

É o relatório.

 

 

Da análise dos autos observa-se que o autor ajuizou a presente ação em 29-03-2012, objetivando o restabelecimento do auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, em razão do indeferimento na via administrativa do pedido de prorrogação do benefício nº 31/544.758.470-8. Alegou, para tanto, estar acometido de doença pulmonar obstrutiva crônica não especificada e neoplasia maligna da laringe.

Posteriormente, em 10-04-2013, ajuizou o autor ação perante o juízo da 1ª Vara Federal de Capão da Canoa, com o mesmo objetivo, sustentando estar acometido de: doença pulmonar obstrutiva crônica não especificada, neoplasia maligna da laringe e depressão grave. Tal ação se baseou no indeferimento administrativo do benefício nº 600.375.414-5, com DER em 21-01-2013.

Da leitura da segunda petição inicial (fls. 128/133), verifica-se ter havido um agravamento do quadro de saúde do autor, uma vez que naquela petição alega o mesmo ser portador de mais uma moléstia, qual seja, a depressão grave.

Observa-se, ademais, que foi realizada perícia com especialista em Pneumologia nos autos daquela ação (fls. 134/137) - laudo médico datado de 26-06-2012 - tendo a perita concluído que o requerente, que se encontrava em acompanhamento médico devido à CID 32.9 (neoplasia maligna da laringe, não especificada), era portador de DPCO de grau leve (CID J44.9), e não apresentava incapacidade para o trabalho. No laudo, a expert relatava documento do INSS de 07-03-2012, atestando o término do tratamento há um ano sem notícias de recidiva da neoplasia.

Assim, entendo que não resta comprovado no caso a identidade de causa de pedir, não havendo falar em coisa julgada no que diz respeito à depressão, razão pela qual passo a analisar os requisitos para a concessão do benefício pleiteado.

  

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos. A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão se exige o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Exige-se, contudo, um recolhimento mínimo de 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido, conforme se extrai da leitura do art. 24 da Lei n.º 8.213/91. Dessa forma, cessado o vínculo, eventuais contribuições anteriores à perda da condição de segurado somente poderão ser computadas se recolhidas, in casu, mais quatro contribuições.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor decorre delas.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez o julgador firma seu convencimento, de regra, através da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

 

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pela Dra. Andréa Poyastro Pinheiro, especialista em Psiquiatria (fls. 97/101), em 15-04-2014, cujo laudo técnico explicita e conclui, resumidamente:

 

a - enfermidade: Transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave sem sintomas psicóticos (CID-10 F32.1), e Transtorno somatoforme indiferenciado (CID-10 - F45.9);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: permanente;

e - início da incapacidade: 2011.

 

De acordo com o expert:

 

  

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez ao autor, autônomo, que conta hoje com 56 anos de idade.

 

 

A perícia constatou que a incapacidade teve início em 2011. De acordo com o extrato do CNIS acostado à fl. 63, a parte autora recebeu benefício previdenciário de auxílio-doença no período de 10-02-2011 a 07-03-2012. Neste período, portanto, manteve-se vinculado à previdência social. Seu período de graça deve ser contado desde então.

Se o início da incapacidade for fixada em data na qual o segurado mantinha vínculo com o INSS, por se encontrar em período de graça, tal vínculo se mantém, ainda que, em outro processo, fundado em fatos diversos, o benefício tenha sido negado por não ter sido reconhecida a incapacidade. Os fundamentos não fazem coisa julgada.

Considerando o quanto decidido no processo anterior, suja sentença transitou em julgado em 26-08-2013 (fl. 124) e que esteve relacionada ao benefício 31/544.758.470-8, não havia incapacidade decorrente de neoplasia ou de DPBOC.

Nada impedia, porém, que o autor buscasse o benefício com fundamento em agravamento de seu quadro de saúde, especialmente diante da superveniência de nova patologia.

Foi o que fez, ao formular novo requerimento administrativo, pertinente ao benefício nº 600.375.414-5, com DER em 21-01-2013, negado pelo INSS.

Como já se encontrava incapacitado desde então, o INSS não poderia negar-lhe a concessão do benefício, não se podendo falar em perda da condição de segurado, pois não decorreram, desde a suspensão do benefício anterior, mais de 12 meses.

Assim, o termo inicial dos efeitos econômicos do benefício postulado neste processo, fundado em nova condição médica, não avaliada na ação anterior (nova causa de pedir), deve ser a DER de 21-01-2013.

 

Provido em parte o apelo do INSS, fixando-se o termo inicial da aposentadoria por invalidez em 21-01-2013 e não na data do cancelamento administrativo do benefício anterior.

 

 

Tratando-se de sentença anterior ao novo CPC, aplicam-se as normas então vigentes quanto à sucumbência.

Assim, os honorários são fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da decisão de procedência.

  

 

Ficam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes cuja incidência restou superada pelas próprias razões de decidir.

 

 

Desprovido o recurso do INSS.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento ao apelo do INSS.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 21/03/2018, na seqüência 23, disponibilizada no DE de 28/02/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.