PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA. TUTELA...

1. Reforma da sentença que extinguiu o processo sem julgamento do mérito, pois não há falar em coisa julgada se inexistente a identidade de pedidos e de causas de pedir entre as demandas. 2. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 3. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra sentença que julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, V, do NCPC (coisa julgada) e condenou a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios.

Recorre a parte autora, sustentando, em suma, que não há coisa julgada, pois houve outro requerimento administrativo após o trânsito em julgado da ação anterior, tendo ocorrido mudança na situação fática pelo agravamento de sua doença. Requer, de forma sucessiva, seja anulada a sentença e julgado procedente o pedido.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O MPF opinou pelo provimento do recurso para anular a sentença.

É o relatório.

Cuida-se de apelação interposta contra a sentença que julgou extinto o processo sem julgamento do mérito, nos termos do artigo 485, V, do NCPC (coisa julgada).

Recorre a parte autora, sustentando, em suma, que não há coisa julgada, pois houve outro requerimento administrativo após o trânsito em julgado da ação anterior, tendo ocorrido mudança na situação fática pelo agravamento de sua doença. Requer, de forma sucessiva, seja anulada a sentença e julgado procedente o pedido.

O parágrafo segundo do art. 337 do NCPC dispõe que: Uma ação é idêntica a outra quando possui as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido e o art. 508 do NCPC dispõe que: Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.

A parte autora ajuizou a presente ação em 27-07-15 postulando a auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa (01-01-14) ou desde a nova DER (06-01-15), retificando o pedido em emenda à inicial para que o benefício fosse concedido somente desde a DER (06-01-15), conforme se vê nos Eventos 1 e 6. Em 30-10-13, a parte autora tinha ajuizado outra ação, que foi julgada improcedente por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, tendo ocorrido o trânsito em julgado em 05-11-14 (E6 e E58). Ou seja, a parte autora requereu outro benefício na via administrativa e ajuizou a presente demanda após o trânsito em julgado da ação anterior, sendo que as ações não são idênticas, já que os pedidos e a causa de pedir não são os mesmos, não restando caracterizada a coisa julgada.

Infere-se, portanto que, in casu, há identidade de partes, mas não há identidade de pedidos e de causas de pedir, razão pela qual é de ser reformada a sentença que extinguiu o feito sem julgamento do mérito, nos termos do art. 485, V, do NCPC.

Todavia, não é caso de anular a sentença, pois o feito foi contestado, instruído, em especial com a realização da perícia judicial, estando pronto para julgamento, em razão do que passo à análise do mérito.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado da parte autora e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por psiquiatra em 05-04-16, de onde se extraem as seguintes conclusões acerca do quadro clínico da parte autora (E56):

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E13, E21, E52):

a) idade: 65 anos (nascimento em 27-02-52);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado entre 1975 e 1978, como empresário entre 1985 a 1995 e recolheu contribuições como CI entre 2003 e 05/2013);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 10-07-13 a 31-12-13 (até 01-03-14 em razão da tutela antecipada na ação anterior que foi julgada improcedente), tendo sido indeferido o pedido de 06-01-15 em razão de perícia médica contrária; ajuizou a ação em 27-07-15;

d) prontuário de internação na Clínica Pinel de 07-04-13 a 18-04-13; RM do encéfalo de 24-02-16;

e) encaminhamento ao INSS por psiquiatra de 03-07-15, onde consta quadro depressivo grave incapacitante desde abril/13 (CID F32.2), apesar de vários remédios não houve melhora dos sintomas, quadro piorou após quebra de sua empresa, atualmente em uso de medicamentos e indicação de afastamento laboral por tempo indeterminado; atestado de psiquiatra de 22-01-15 onde consta atendimento desde 22-11-13, com frequência semanal e sem prazo determinado de alta; declaração para a perícia médica de psiquiatra de 30-03-16, onde consta, em suma, que não apresenta condições de exercer qualquer atividade em razão do CID F32.2; encaminhamento por psiquiatra de 27-01-16, onde consta depressão refratária;

f) laudo do INSS de 27-02-14, cujo diagnóstico foi de CID F32 (episódios depressivos); idem o de 27-08-13; laudo de 27-02-15, cujo diagnóstico foi de CID F33.2 (transtorno depressivo recorrente, episódio atual grave sem sintomas psicóticos).

Nesta Corte, a parte autora juntou outra declaração de psiquiatra de 09-06-17 (E5), onde consta, em suma, incapacitado para exercer qualquer atividade laboral em razão do CID F32.2 e que já fez uso de vários medicamentos sem melhora do quadro e que Há cerca de um ano, recebeu indicação de eletroconvulsionoterapia por depressão refratária. Ao realizarmos exames de imagem foi detectado presença de aneurisma cerebral e o paciente foi submetido a neurocirurgia. Dessa forma, a realização do tratamento de escolhido eletroconvulsionaterapia fica absolutamente contraindicado.

O conjunto probatório indica que a parte autora está incapacitada de forma total e permanente para o labor, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução (segundo grau completo), o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa. Ressalto que a empresa do autor faliu, não sendo viável a sua reabilitação para qualquer outra profissão, diante de sua idade avançada e de seu quadro clínico.

Assim, diante de todo o conjunto probatório, considero demonstrado nos autos que a parte demandante é portadora de moléstia que a incapacita total e permanentemente para exercer suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, condenando o INSS a conceder o auxílio-doença desde a DER (06-01-15) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (05-04-16).

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Condeno o INSS também a pagar/reembolsar os honorários periciais.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 209, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.