Apelação Cível Nº 5015271-59.2022.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: FABIANA GONÇALVES DROSS (AUTOR)
RELATÓRIO
FABIANA GONÇALVES DROSS propôs ação de procedimento comum em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, postulando a concessão do benefício de auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente.
Foi juntado o laudo pericial ( e ) .
Sobreveio sentença, que julgou improcedente o pedido formulado na inicial ().
Interpostos embargos de declaração que foram rejeitados.
Apelou a parte autora. Em suas razões recursais, alegou ():
a) que está incapacitada, de forma total e por tempo indeterminado, para o exercício de sua atividade laboral habitual, devido ao sério agravamento de sua condição clínica após a frustrada tentativa de retorno ao trabalho em meados de 2018, e também por ser portadora de epilepsia, transtorno afetivo bipolar e transtorno obsessivo compulsivo, conforme faz prova com a documentação médica anexada ao feito;
b) que teve parecer positivo do INSS, administrativamente, reconhecendo sua incapacidade laborativa no período de 27/04/2023 a 30/09/2023, quando percebeu auxílio por incapacidade temporária;
c) que faz jus à concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente desde 19/03/2018, data em que foi reconhecida sua incapacidade total e definitiva, no feito nº 5019336-22.2021.4.04.7112, ou desde a DER (06/08/2020);
Requereu "O afastamento da conclusão do laudo pericial de Evento 31, LAUDOPERIC1, e o acolhimento da conclusão dos laudos de Evento 1, LAUDOPERIC4 e LAUDOCOMPL5, tendo em vista que a existência de conclusões totalmente divergentes entre dois laudos periciais leva, indubitavelmente, à aplicação do princípio in dubio pro misero em vigor no direito previdenciário, conforme determina a jurisprudência expressamente invocada pela Apelante".
Sem contrarrazões, vieram os autos a esta Corte.
É o relato.
VOTO
Admissibilidade
Recurso adequado e tempestivo. Apelante isenta de custas, nos termos do art. 4º, II, da Lei nº 9.289/1996.
Benefícios por incapacidade laboral
A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, verbis:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Os benefícios de aposentadoria por invalidez e auxílio-doença foram tratados pela Emenda Constitucional n.º 103/2019, que instituiu a Reforma da Previdência, como aposentadoria por incapacidade permanente e auxílio por incapacidade temporária, respectivamente. A nova nomenclatura já foi inserida nos artigos 43 e 71 do Regulamento da Previdência Social (Decreto n.º 3.048/99), com a redação dada pelo Decreto n.º 10.410/00.
Da leitura dos artigos acima transcritos, infere-se que são requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) qualidade de segurado do requerente; b) cumprimento da carência de 12 contribuições, quando necessária; c) incapacidade permanente e insuscetível de reabilitação profissional para o exercício de qualquer atividade laboral (aposentadoria); ou d) incapacidade para o exercício da atividade exercida (auxílio).
Assim, para fazer jus ao benefício de auxílio por incapacidade temporária basta que o segurado esteja incapacitado para o exercício da sua atividade laboral habitual, ou seja, a incapacidade pode ser total ou parcial, de caráter temporário ou permanente. Já a concessão do benefício de aposentadoria por incapacidade permanente pressupõe incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade laboral.
Saliente-se que a doença preexistente à filiação ao Regime Geral de Previdência não ensejará a percepção dos benefícios, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença.
Importa ressaltar que os benefícios de incapacidade são fungíveis, sendo facultado ao julgador (e, diga-se, à Administração), conforme a espécie de incapacidade constatada, conceder um deles, ainda que o pedido tenha sido limitado ao outro. Dessa forma, o deferimento do amparo nesses moldes não configura julgamento ultra ou extra petita.
Acresça, ainda, que o caráter da incapacidade, a privar o segurado do exercício de todo e qualquer trabalho, deve ser avaliado conforme as circunstâncias do caso concreto, uma vez que não se pode olvidar que existem fatores que influenciam na possibilidade de reabilitação do segurado para atividade diversa da exercida, v.g., faixa etária, grau de escolaridade, qualificação profissional.
Caso Concreto
A sentença julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que a parte autora não demonstrou a incapacidade laborativa para as suas atividades habituais.
Em laudo pericial realizado nestes autos, por médico neurologista, referente a exame pericial ocorrido em 08/12/2022, concluiu-se que a parte autora, embora portadora de Epilepsia não especificada (CID G40.9), não está incapacitada para o exercício de sua atividade laboral habitual, como agente de atendimento/auxiliar administrativo no setor de radiologia em hospital.
Contudo, em que pese o laudo neurológico, que apresenta-se completo, coerente e sem contradições formais, não foi determinada a realização de perícia acerca das patologias psiquiátricas das quais a autora também é portadora, e que foram a motivação para a concessão de benefício de auxílio por incapacidade temporária, administrativamente, ou por via judicial, nos seguintes períodos: de 28/05/2004 a 13/02/2017, de 07/05/2008 a 26/02/2009, de 24/09/2009 a 28/12/2009, de 19/03/2018 a 06/11/2019, de 06/08/2020 a 20/10/2020, de 21/10/2020 a 30/12/2020, de 27/04/2023 a 30/09/2023, e atualmente ativo o NB 646.259.364-8, desde 10/10/2023, com data de cessação em 07/01/2024.
Além disso, compulsando o feito, verifico que não há outros elementos que sejam suficientes para que se conclua sobre a possibilidade de conceder benefício por incapacidade à parte autora, ou para determinar seu encaminhamento para a reabilitação profissional, se for o caso, devido à ausência de diagnóstico acerca de seu estado de saúde (agravamento ou permanência), com relação à doença psiquiátrica nos períodos relativos aos intervalos entre os benefícios recebidos.
Ademais, considerando a manifestação expressa da apelante acerca do laudo pericial produzido no feito nº 5019336-22.2021.4.04.7112, por médico psiquiatra, que concluiu pela incapacidade da parte autora, para toda e qualquer atividade, em 12/04/2022, com DII em 19/03/2018, que foi produzido em ação que extinguiu o feito, sem resolução do mérito (trânsito em julgado em 14/07/2022), observo que a sentença da presente ação restou fundamentada no fato de que a situação médica da demandante, em 06/08/2020 (DER), já havia sido analisada na demanda ajuizada anteriormente (5015071-45.2019.4.04.7112 - trânsito em julgado em 18/07/2022), como segue:
Sobre o laudo pericial do , registre-se que tal conclusão médica foi afastada, pois os documentos médicos apresentados NÃO demonstraram qualquer agravamento ou intercorrência das enfermidades, tendo em conta que na ação nº 5015071-45.2019.4.04.7112, foi realizado exame com dois profissionais psiquiatras, em 2020 e em 2021, que atestaram a capacidade laborativa. O processo foi julgado improcedente em 07/08/2021, já com trânsito em julgado.
Oportuno referir, apenas a título de esclarecimento, que nos presentes autos, a inaptidão alegada é neurológica, e, havendo divergência de opiniões entre dois especialistas, os quais diagnosticaram a mesma patologia, deve prevalecer aquela da área técnica mais especializada e diretamente voltada para o tratamento e análise da enfermidade geradora da possível incapacidade. (grifos acrescidos)
Além disso, o juízo singular, na ação de nº 5019336-22.2021.4.04.7112, justificou que, em havendo duas perícias realizadas com profissionais psiquiatras, em 2020 e em 2021, na ação anterior, de nº 5015071-45.2019.4.04.7112, os quais atestaram a capacidade laborativa da parte autora, a discussão resumia-se à discussão acerca da legalidade do ato administrativo referente ao NB 31/636.853.452-8, com DER em 19/10/2021. Concluiu, assim, que por não haver documentos médicos atualizados que demostrassem qualquer agravamento ou intercorrência das enfermidades, não se justificava novo requerimento administrativo e, por conseguinte, nova demanda judicial.
Ocorre que, na presente ação, ao contrário do que fundamentou o magistrado a quo, a incapacidade laboral alegada não é decorrente apenas da moléstia neurológica, mas também das moléstias psiquiátricas que acometem a autora (CID F31 e CID F42), como pode obervar-se da petição inicial ().
Tais moléstias psiquiátricas não restaram avaliadas no laudo pericial realizado nestes autos, tendo o expert afirmado, em laudo complementar, que "sobre o quadro psiquiátrico, esse perito do juízo não possui qualificação para opinar" ().
Ademais, afasto a possibilidade de coisa julgada em relação às duas ações ajuizadas anteriormente, tendo em vista que houve agravamento das moléstias psiquiátricas, conforme atestado médico juntado aos autos, emitido por médico psiquiátrica e datado de 27/04/2023 ().
Diante do exposto, é de se determinar que seja realizada nova perícia, por médico especialista em psiquiatria, a fim de ser apurada a existência de incapacidade da parte autora, devido ao agravamento das moléstias psiquiátricas, desde 18/07/2022, data do último trânsito em julgado (ação nº 5015071-45.2019.4.04.7112).
Conclusão
Sentença anulada, de ofício, para reabertura da instrução processual, nos termos acima designados.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por anular a sentença, de ofício, para que seja complementada a instrução processual, nos termos da fundamentação.
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Apelação Cível Nº 5015271-59.2022.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: FABIANA GONÇALVES DROSS (AUTOR)
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. coisa julgada. inocorrência. NULIDADE DA SENTENÇA. DE OFÍCIO. NECESSIDADE DE nova PERÍCIA. moléstia não avaliada em laudo pericial.
1. A coisa julgada ocorre quando repetida ação já decidida com trânsito em julgado, envolvendo as mesmas partes, causa de pedir e pedido. Na hipótese em que reconhecida a incapacidade laboral decorrente de agravamento da doença anterior ou de patologia diversa, surge uma nova causa de pedir, que afasta a coisa julgada. Precedentes.
2. Inexistência de laudo judicial acerca de uma das patologias das quais o autor é portador, alegada em inicial como causadora de incapacidade laboral.
3. Não havendo elementos suficientes no feito para que se conclua acerca da possibilidade de conceder benefício por incapacidade à parte autora, ou para determinar seu encaminhamento para a reabilitação profissional, se for o caso, devido o estado de saúde atual e entre os períodos em que não recebeu auxílio por incapacidade, é de se determinar, de ofício, a realização nova perícia, por médico especialista, para que se elucidem as questões necessárias ao deslinde do feito.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular a sentença, de ofício, para que seja complementada a instrução processual, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 07 de dezembro de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 30/11/2023 A 07/12/2023
Apelação Cível Nº 5015271-59.2022.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
PROCURADOR(A): CAROLINA DA SILVEIRA MEDEIROS
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: FABIANA GONÇALVES DROSS (AUTOR)
ADVOGADO(A): GUSTAVO REIS CORDEIRO (OAB RS123518)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 30/11/2023, às 00:00, a 07/12/2023, às 16:00, na sequência 619, disponibilizada no DE de 21/11/2023.
Certifico que a 5ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 5ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ANULAR A SENTENÇA, DE OFÍCIO, PARA QUE SEJA COMPLEMENTADA A INSTRUÇÃO PROCESSUAL.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal ALEXANDRE GONÇALVES LIPPEL
Votante: Desembargador Federal HERMES SIEDLER DA CONCEIÇÃO JÚNIOR
Votante: Desembargador Federal OSNI CARDOSO FILHO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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