PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO À CONVERSÃO DO BENEFÍCIO EM APOSENTADORIA...

1. Se a demanda precedente não analisou a especialidade do labor realizado no período ora postulado, o pedido de reconhecimento da especialidade da atividade prestada, em nova demanda, para fins de concessão de aposentadoria especial não afronta a coisa julgada.O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

2. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

5. A exposição a hidrocarbonetos aromáticos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

6. Tendo havido oscilação dos níveis de tolerância da exposição a ruído ocupacional, previstos nos normativos que se sucederam, devem ser considerados os parâmetros previstos pela norma vigente ao tempo da prestação do serviço, ainda que mais recentemente tenha havido redução do nível máximo de exposição segura. Precedentes do STJ (Ag.Rg. no REsp 1381224/PR)

7. Até 05-03-1997 é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto n. 53.831/64, tendo em vista que, até aquela data, são aplicáveis concomitantemente, para fins de enquadramento, os Decretos n. 53.831/64, n. 72.771/73 e n. 83.080/79. Em relação ao período posterior, exige-se a exposição a ruídos superiores a 90 decibéis até 18-11-2003 (Anexo IV dos Decretos n. 2.172/97 e n. 3.048/99, este na redação original) e, a partir de então, a ruídos superiores a 85 decibéis, conforme a alteração trazida pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, ao Decreto n. 3.048/99.

8. Havendo a comprovação, por meio de laudo pericial, de que a parte autora não estava exposta a ruído ocupacional em intensidade superior aos limites normativos de tolerância, no exercício de suas atividades, inviável o reconhecimento do tempo especial pretendido.

9. Havendo provas consistentes de que o uso de EPIs neutralizava os efeitos dos agentes nocivos a que foi exposto o segurado durante o período laboral, inviável enquadrar a respectiva atividade como especial após 02-06-1998.

10. Na medida em que comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

11. Não preenchidos os requisitos cumulativos para a concessão da aposentadoria especial, não tem o segurado direito ao benefício.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à apelação da parte autora, ao apelo do INSS e à remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Domingos Marchiori contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a conversão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, desde a DER (21-05-2001), mediante o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido no período de 29-05-1998 a 21-05-2001, bem como mediante a conversão do tempo de serviço comum em especial nos intervalos laborados anteriormente a 28-04-1995.

Sentenciando, o juízo a quo julgou parcialmente procedente o pedido, reconhecendo a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial relativamente aos períodos anteriores a 28-04-1995, fixando honorários advocatícios em 10% sobre o valor da causa, restando tal verba compensada em decorrência da sucumbência recíproca. Sem custas.

A parte autora recorre sustentando ter resultado comprovada a especialidade do labor desenvolvido, fazendo jus, assim, à conversão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial. Por fim, requer a condenação da Autarquia Previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data do acórdão.

O INSS, por seu turno, apela arguindo a existência de coisa julgada. Caso superada tal preliminar, defende a impossibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial.

Com contrarrazões, e por força do reexame necessário, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

 

Cabe conhecer da remessa oficial, uma vez que não há condenação em valor certo, afastada por isso a incidência do §2º do art. 475 do Código de Processo Civil (Súmula/STJ nº 490).

A controvérsia reside na incidência do instituto da coisa julgada sobre a presente lide.

Dispõem os arts. 301, § 3º, e 267, V, do CPC, respectivamente:

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC, art. 467), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 474 do CPC:

Ademais, as relações de cunho continuativo estão sujeitas a alterações, como bem ressalvado no artigo 471, inciso I, do CPC.

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, por exemplo, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:

Passo à análise do caso concreto.

Examinando a decisão proferida nos autos do processo n.º 2001.71.13.005277-0/RS percebe-se que naquela ação foi alcançado pela coisa julgada o decreto de impossibilidade de conversão de tempo especial em comum. Por entender que não seria possível sequer em tese a conversão, com a concessão do adicional de tempo correspondente à especialidade, o juízo não examinou se a atividade exercida pelo autor no período era classificável como especial.

O reconhecimento da especialidade era o fundamento da possibilidade do registro de maior tempo de serviço (conversão) e da obtenção mais rápida da correspondente aposentadoria. O pedido era a conversão, a especialidade era a causa de pedir.

Nos presentes autos o pedido é o reconhecimento da própria especialidade, não para fins de conversão, mas para averbação como especial, bem como a conversão de tempo comum em especial. O autor pretende, com isso, implementar tempo para uma aposentadoria especial.

Em casos análogos esta Corte vem decidindo no mesmo sentido. Trago ao exame, para exemplificar, o julgamento da AC 5001581-68.2010.404.7112, cujo voto condutor, de lavra do Des. Rogerio Favreto, bem delineia a questão:

Em tais condições, não havendo identidade de pedidos, afasto a preliminar de coisa julgada, merecendo ser mantida a sentença no ponto.

 MÉRITO

 

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

 

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 29-05-1998 a 21-05-2001;

- à possibilidade de conversão do labor comum em tempo de serviço especial nos intervalos laborados anteriormente a 28-04-1995;

- à consequente conversão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, a contar da DER (21-05-2001).

 

 

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

 Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

 

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

 

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

 

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

 

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

 

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

 

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

 

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

 

 

Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 29-05-1998 a 21-05-2001.

Empresa: Todeschini S.A. Ind. e Com.

Atividades/funções: auxiliar de manutenção/mecânico de manutenção.

Agentes nocivos: ruídos de 89,4 decibeis e tóxicos orgânicos oriundos de óleos e graxas minerais.

Provas: DSS 8030 (evento 1 - PROCADM6 - fl. 65) e laudo pericial judicial (evento 10 - OUT2 - fls. 02-03).

Enquadramento legal: código 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

Conclusão: em relação ao ruído, no período controverso impõe-se a exposição do segurado a níveis de pressão sonora superiores a 90 decibeis para caracterização da especialidade, o que não ocorreu no caso concreto. Assim, inviável o reconhecimento da natureza especial do labor em função da sujeição do autor ao agente nocivo ruído. Da mesma forma, inviável o reconhecimento da especialidade do labor desempenhado em virtude da exposição do autor a óleos e graxas minerais após 02-06-1998, porquanto o laudo pericial realizado nos autos da ação n.º 2001.71.13.005277-0/RS, que abrange o período em exame, é categórico ao afirmar que "foi comprovado o fornecimento, treinamento e fiscalização do uso de (...) creme protetor luvex e luva de borracha, sendo estas últimas, dadas as circunstâncias, adequadas para o afastamento de toda e qualquer possibilidade de prejuízo à saúde do trabalhador ante ao manuseio de óleos minerais e graxas." (evento 10 - OUT2 - fl. 02).

A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das atividades exercida em condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, no período anterior a 02 de junho de 1998, conforme reconhecido pelo próprio INSS por meio da Ordem de Serviço INSS/DSS nº 564/97, em vigor até a mencionada data.

Em período posterior a junho de 1998, a desconfiguração da natureza especial da atividade em decorrência do uso de EPIs é admissível desde que haja laudo técnico afirmando, de forma inequívoca, que a sua utilização pelo trabalhador reduziu efetivamente os efeitos nocivos do agente agressivo a níveis toleráveis ou os neutralizou (STJ, REsp 720.082/MG, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, Quinta Turma, DJ 10/04/2006, p. 279; TRF4, EINF 2001.72.06.002406-8, Terceira Seção, Relator Fernando Quadros da Silva, D.E. 08/01/2010), sendo tal matéria já pacificada pelo STF através do julgamento do ARE 664.335, em 04-12-2014, pelo Tribunal Pleno.

Assim, é cabível o reconhecimento da especialidade apenas do período de 29-05-1998 a 02-06-1998, merecendo parcial reforma a sentença no ponto.

 

 

O Superior Tribunal de Justiça pacificou, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, seu entendimento quanto à legislação que deverá reger os critérios de conversão do tempo de serviço, estabelecendo clara distinção, para fins de aplicação da lei no tempo, entre o reconhecimento da atividade do segurado como especial ou comum e vice-versa e os critérios de conversão do tempo de serviço qualificado como comum em especial ou do tempo qualificado como especial em comum.

 

Segundo o precedente, que tem efeitos expansivos, são situações distintas:

a) a caracterização ou não de determinado período de trabalho como tempo especial, por ter sido exercido ou não em condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado; e

b) a possibilidade e os critérios para a conversão deste tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente.

No primeiro caso, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho.

No segundo caso, a lei aplicável para definir se há possibilidade de conversão do tempo qualificado como especial em comum ou vice-versa, e, em havendo, quais os critérios (fator de conversão, p. ex.) a serem utilizados para esta conversão, é a do momento em que o segurado implementa todos os requisitos para o gozo da aposentadoria.

Este o teor da ementa resultante do julgamento-paradigma:

 

 

Na esteira do julgado, somente será possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.

No caso dos autos, uma vez que não preenchidos os requisitos necessários à obtenção do benefício de aposentadoria especial até tal data, inviável a conversão de tempo de serviço comum em especial.

Assim, merece reforma a sentença no ponto.

 

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

 Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

  

 

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, o demandante alcança, na DER (21-05-2001), 18 anos, 03 meses e 16 dias de tempo de serviço especial, insuficientes, pois, à concessão do benefício de aposentadoria especial.

Assim, faz jus o autor somente à averbação do intervalo de 29-05-1998 a 02-06-1998 como tempo de serviço especial.

 

 

Mantida a sucumbência recíproca, resulta hígida a sentença no ponto.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Parcialmente providos o apelo do INSS e o reexame necessário para afastar a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial. Por outro lado, parcialmente provido o apelo do autor para reconhecer a especialidade do labor desempenhado no período de 29-05-1998 a 02-06-1998. Nos demais pontos, mantida a sentença.

  

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à apelação da parte autora, ao apelo do INSS e à remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 786, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, AO APELO DO INSS E À REMESSA OFICIAL.