PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO À CONVERSÃO DO BENEFÍCIO EM APOSENTADORIA...

 1. Se a demanda precedente não analisou a especialidade do labor desenvolvido nos intervalos ora requeridos, bem como a possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial, a realização de tal pedido, em nova demanda, para fins de concessão de aposentadoria especial, não afronta a coisa julgada.

2. Estando o feito em condições de imediato julgamento, possível a aplicação do art. 515, §3º do CPC.

3. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.

4. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

7. A exposição a ruídos em níveis superiores aos limites legais de tolerância enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.

8. Comprovada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade do tempo de labor correspondente.

9. Não preenchidos os requisitos cumulativos para a concessão da aposentadoria especial, não tem o segurado direito ao benefício.

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao agravo retido do autor, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária proposta por Sergio Bonato contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a conversão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, desde a DER (02-03-2004), mediante o reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido no período de 29-05-1998 a 15-10-2003, bem como mediante a conversão do tempo de serviço comum em especial nos intervalos de 01-01-1972 a 31-12-1976, 26-01-1977 a 07-03-1977, 15-03-1977 a 30-05-1977, 12-07-1979 a 03-09-1979, 30-05-1986 a 30-09-1986, 31-06-1977 a 01-09-1977, 10-09-1977 a 20-09-1977, 25-10-1977 a 22-09-1978, 25-09-1978 a 05-05-1979, 25-06-1979 a 11-07-1979, 17-09-1979 a 09-11-1979, 12-11-1979 a 03-03-1980, 10-03-1980 a 17-10-1980, 20-10-1980 a 05-06-1981, 09-07-1981 a 05-03-1982, 29-03-1982 a 02-04-1982, 09-04-1982 a 14-01-1983, 15-03-1983 a 22-06-1983, 02-07-1983 a 27-12-1984 e 02-09-1985 a 30-04-1986.

Através da decisão interlocutória veiculada no evento 3 - DESPDEC1, o julgador singular extinguiu o feito sem resolução de mérito em decorrência do reconhecimento da coisa julgada no que tange à especialidade do labor relativo ao período de 29-05-1998 a 15-10-2003. Contra referida decisão o autor interpôs agravo retido (evento 7 - AGRRETID1).

Sentenciando, o juízo a quo reconheceu a ocorrência da prescrição quinquenal e, no mérito, julgou improcedente o pedido, condenando o autor ao pagamento das custas processuais e de honorários advocatícios, esses fixados em 5% sobre o valor da causa, atualizado pelo IPCA-E. A exigibilidade de tais verbas, contudo, resultou suspensa em virtude da AJG concedida.

O autor apela postulando, inicialmente, a apreciação do agravo retido anteriormente referido, com o afastamento da coisa julgada. No mérito, requer o reconhecimento da especialidade do labor exercido no intervalo de 29-05-1998 a 15-10-2003, da possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial nos interstícios postulados e de seu direito à conversão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, desde a DER. Por fim, requer a condenação da Autarquia Previdenciária ao pagamento de honorários advocatícios.

O INSS, por seu turno, recorre pleiteando a extinção do feito sem exame de mérito em decorrência da coisa julgada também no que concerne à possibilidade de conversão de tempo de serviço comum em especial.

Com contrarrazões, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.

É o relatório.

À revisão.

A controvérsia reside na incidência do instituto da coisa julgada sobre a presente lide.

Dispõem os arts. 301, § 3º, e 267, V, do CPC, respectivamente:

A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC, art. 467), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 474 do CPC:

Ademais, as relações de cunho continuativo estão sujeitas a alterações, como bem ressalvado no artigo 471, inciso I, do CPC.

Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, por exemplo, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:

Passo à análise do caso concreto.

Examinando a decisão proferida nos autos do processo n.º 2004.71.12.001826-1/RS percebe-se que naquela ação foi alcançado pela coisa julgada o decreto de impossibilidade de conversão de tempo especial em comum. Por entender que não seria possível sequer em tese a conversão, com a concessão do adicional de tempo correspondente à especialidade, o juízo não examinou se a atividade exercida pelo autor no período era classificável como especial.

O reconhecimento da especialidade era o fundamento da possibilidade do registro de maior tempo de serviço (conversão) e da obtenção mais rápida da correspondente aposentadoria. O pedido era a conversão, a especialidade era a causa de pedir.

Nos presentes autos o pedido é o reconhecimento da própria especialidade, não para fins de conversão, mas para averbação como especial, bem como a conversão de tempo comum em especial. O autor pretende, com isso, implementar tempo para uma aposentadoria especial.

Em casos análogos esta Corte vem decidindo no mesmo sentido. Trago ao exame, para exemplificar, o julgamento da AC 5001581-68.2010.404.7112, cujo voto condutor, de lavra do Des. Rogerio Favreto, bem delineia a questão:

Em tais condições, não havendo identidade de pedidos, afasto a preliminar de coisa julgada.

No caso concreto, estando o feito em condições de imediato julgamento, nos termos do art. 515, § 3º, do CPC, passo à análise do mérito do pleito.

 

 

A controvérsia no plano recursal restringe-se:

 

- ao reconhecimento do exercício de atividade especial no período de 29-05-1998 a 15-10-2003;

- à possibilidade de conversão do labor comum em tempo de serviço especial nos intervalos de 01-01-1972 a 31-12-1976, 26-01-1977 a 07-03-1977, 15-03-1977 a 30-05-1977, 12-07-1979 a 03-09-1979, 30-05-1986 a 30-09-1986, 31-06-1977 a 01-09-1977, 10-09-1977 a 20-09-1977, 25-10-1977 a 22-09-1978, 25-09-1978 a 05-05-1979, 25-06-1979 a 11-07-1979, 17-09-1979 a 09-11-1979, 12-11-1979 a 03-03-1980, 10-03-1980 a 17-10-1980, 20-10-1980 a 05-06-1981, 09-07-1981 a 05-03-1982, 29-03-1982 a 02-04-1982, 09-04-1982 a 14-01-1983, 15-03-1983 a 22-06-1983, 02-07-1983 a 27-12-1984 e 02-09-1985 a 30-04-1986;

- à consequente conversão do benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição do autor em aposentadoria especial, a contar da DER (02-03-2004).

 

 

O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova. Nesse sentido, aliás, é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AGRESP 493.458/RS, Rel. Min. Gilson Dipp, 5ª Turma, DJU 23/06/2003, e REsp 491.338/RS, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, 6ª Turma, DJU 23/06/2003), a qual passou a ter previsão legislativa expressa com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99.

 Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.

Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema sub judice:

 

a) no período de trabalho até 28/04/1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para ruído, em que necessária sempre a aferição do nível de decibéis (dB) por meio de parecer técnico trazido aos autos, ou simplesmente referido no formulário padrão emitido pela empresa;

 

b) a partir de 29/04/1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional, de modo que, no interregno compreendido entre esta data e 05/03/1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95, no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico;

 

c) após 06/03/1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.

 

Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).

 

Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:

 

1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;

2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.

 

Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.

 

Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.

 

Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.

 

Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).

Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.171/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.

 

 

Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.

Período: 29-05-1998 a 15-10-2003.

Empresa: AGCO do Brasil Comércio e Indústria Ltda.

Atividades/funções: operador multifuncional.

Agentes nocivos: ruídos de 91 decibeis e hidrocarbonetos derivados de óleos e graxas minerais.

Provas: DIRBEN 8030 (evento 1 - PROCADM7 - fl. 17) e laudo pericial (evento 1 - PROCADM7 - fl. 18).

Enquadramento legal: ruído superior a 90 decibeis a partir de 06-03-97 até 18-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003, código 1.0.3 (benzeno e seus compostos tóxicos) do Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n. 3.048/99.

Conclusão: os agentes nocivos aos quais estava exposta a parte autora estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser reformada a sentença neste ponto.

 

 

O Superior Tribunal de Justiça pacificou, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, seu entendimento quanto à legislação que deverá reger os critérios de conversão do tempo de serviço, estabelecendo clara distinção, para fins de aplicação da lei no tempo, entre o reconhecimento da atividade do segurado como especial ou comum e vice-versa e os critérios de conversão do tempo de serviço qualificado como comum em especial ou do tempo qualificado como especial em comum.

 

Segundo o precedente, que tem efeitos expansivos, são situações distintas:

a) a caracterização ou não de determinado período de trabalho como tempo especial, por ter sido exercido ou não em condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado; e

b) a possibilidade e os critérios para a conversão deste tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente.

No primeiro caso, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho.

No segundo caso, a lei aplicável para definir se há possibilidade de conversão do tempo qualificado como especial em comum ou vice-versa, e, em havendo, quais os critérios (fator de conversão, p. ex.) a serem utilizados para esta conversão, é a do momento em que o segurado implementa todos os requisitos para o gozo da aposentadoria.

Este o teor da ementa resultante do julgamento-paradigma:

 

 

Na esteira do julgado, somente será possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.

No caso dos autos, uma vez que não preenchidos os requisitos necessários à obtenção do benefício de aposentadoria especial até tal data, inviável a conversão de tempo de serviço comum em especial.

Assim, merece ser mantida a sentença no ponto.

 

 

A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.

 Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.

  

 

No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, o demandante alcança, na DER (02-03-2004), 17 anos e 08 dias de tempo de serviço especial, não fazendo jus, portanto, à conversão de seu benefício de aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial.

Ademais, estando atingida pela coisa julgada a possibilidade de conversão de tempo e serviço especial em comum no período de 29-05-1998 a 15-10-2003, não há possibilidade de revisão do benefício do autor.

Consequentemente, resulta prejudicado o apelo do autor quanto à fixação do marco inicial dos reflexos financeiros do presente julgado.

 

 

Afastada a coisa julgada, e reconhecida a especialidade do labor desempenhado pelo autor no período controverso, mas não reconhecido seu direito à conversão de sua aposentadoria por tempo de serviço/contribuição em aposentadoria especial, resulta caracterizada a sucumbência recíproca, determinando-se a compensação dos honorários advocatícios, os quais ora fixo em R$ 1.000,00 (um mil reais). Consigno que a compensação ocorre independentemente do benefício de AJG concedido ao autor.

Em relação às custas processuais, cada parte deverá arcar com metade, sendo o INSS isento e resultando a exigibilidade da parcela que compete ao demandante suspensa em virtude da AJG concedida.

Restam prequestionados, para fins de acesso às instâncias recursais superiores, os dispositivos legais e constitucionais elencados pelas partes.

Provido o agravo retido do autor para afastar a incidência da coisa julgada no que tange ao reconhecimento da especialidade do labor desenvolvido no período de 29-05-1998 a 15-10-2003. No mérito, parcialmente provido o apelo do autor para reconhecer a natureza especial das atividades laborais do intervalo controverso. Determinada a compensação dos honorários advocatícios em decorrência da sucumbência recíproca, bem como a divisão pela metade das custas processuais. Nos demais pontos, mantida a sentença.

  

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao agravo retido do autor, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 16/06/2015, na seqüência 788, disponibilizada no DE de 28/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO AGRAVO RETIDO DO AUTOR, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.