PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA MATERIAL. CONHECIDA EM PARTE. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PARCIAL E PERMANENTE COMPROVADA. CONCESSÃO. DIB...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao pelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por GESSI RAMOS BOAZÃO, em 30-04-2013, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 31/517.706.223-2), desde 13-07-2011 ou, sucessivamente, desde 09-08-2011, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, caso constatada a incapacidade total e definitiva, com acréscimo de 25%, em caso de necessidade de auxílio de terceiros.

Foi realizada perícia médica judicial em 11-12-2013 (fls. 68-70), complementada em 20-08-2014 (fl. 110).

A Autarquia peticiona (fls. 82 a 87) pugnando a extinção do feito, sem exame do mérito, em razão da coisa julgada, bem como a aplicação das penas de litigância de má-fé e indenização prevista no art. 18 do CPC.

Em defesa, a parte autora sustenta resistência pelo INSS em 28-02-2013, data posterior ao alegado trânsito em julgado de ação anterior (17-05-2012), postulando a procedência do pedido desde 09-08-2011 ou, na pior das hipóteses, desde o requerimento administrativo formulado em 2013 (fl. 128).

O juízo a quo, em sentença publicada em 04-11-2015 (fls. 134-136), reconhecendo a coisa julgada material, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito. Revogando o benefício da AJG, condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 788,00, bem como às penas de litigância de má-fé e indenização do art.18 do CPC, ambas na razão de 1% sobre o valor da causa - tanto a parte autora, como a procuradora que firmou a inicial.

A parte autora interpôs recurso de apelação (fls. 138-152) pugnando a anulação da sentença, além da procedência do pedido quanto ao mérito, para que lhe seja concedido o benefício de auxílio-doença desde 09-08-2011 (data do cancelamento do benefício anterior) ou, sucessivamente, das seguintes datas: desde 22-11-2011 (dia posterior à realização do laudo pericial na lide anterior), 29-11-2011 (data da sentença da ação anterior), 17-05-2012 (data do trânsito em julgado da antiga lide), ou ainda a partir de 13-02-2013 (nova DER). Em não sendo este o entendimento, pede sejam afastadas as imposições e multas por litigância de má-fé, ônus de sucumbência e das custas judiciais, assim como para que seja restabelecida a gratuidade da justiça.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Da análise dos autos, verifica-se que a ação nº 5009725-64.2011.404.7122/RS, transitada em julgado em 17-05-2012 (fls. 92-94), teve como parte autora a ora demandante e como ré a Autarquia Previdenciária.

Constata-se ainda que, tanto na ação anterior, como no presente feito, a autora objetiva: o restabelecimento do benefício de auxílio-doença (NB 31/517.706.223-2), desde 13-07-2011, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, caso constatada a incapacidade total e definitiva, com acréscimo de 25%, em caso de necessidade de auxílio de terceiros, em razão de incapacidade laborativa por doenças ortopédicas, tais como: artrose interapofisária, desidratação discal, desvio eixo lombar, espondilodiscoartrose difusa avançada, entre outras, conforme se extrai das petições iniciais (fls. 02-05 e 95-98).

Registra-se que o laudo pericial judicial apresentado na primeira ação (Proc. nº 5009725-64.2011.404.7122/RS), com trânsito em julgado em 17-05-2012 (fls. 99-102), foi realizado no dia 19-11-2011 e concluiu pela ausência de patologia incapacitante e aptidão da autora ao trabalho, do ponto de vista fisiátrico.

Assim, constato a existência de coisa julgada material, com a consequente eficácia preclusiva, no que diz respeito à análise da incapacidade laboral até 17-05-2012, tendo em vista que seria caso de rediscussão do objeto da ação (uma vez que trata da mesma causa de pedir e mesmo pedido).

Por outro lado, nada obsta que se analise se houve ou não agravamento da moléstia posteriormente ao trânsito em julgado da ação anterior, com base nas condições presentes a partir daquela data.

De acordo com o art. 504, I e II, do CPC, não fazem coisa julgada os motivos e a verdade dos fatos, ainda que importantes para determinar a extensão da parte dispositiva da sentença.

Feitas tais considerações, passo a análise do mérito no que tange à parte do pedido que não foi abrangida pela coisa julgada.

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016, doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

No mais, deve ser ressaltado que, conforme jurisprudência dominante, nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Clóvis Roberto Villa Verde Mattos, especialista em traumatologia e ortopedia e medicina do trabalho (fls. 68-70), em 11-12-2013, complementada em 20-08-2014 (fl. 110), cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidade: cervicalgia (CID 10 M54.2) e dor lombar baixa (CID 10 M54.5);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: parcial;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade definitiva;

e - início da incapacidade: 13-07-2011, considerando os exames apresentados.

O perito afirma que a demandante, com 60 anos de idade quando da realização do laudo, auxiliar de serviços gerais, inativa desde 2008, está parcialmente incapacitada para exercer as suas atividades laborativas habituais, em razão de doença degenerativa. Refere que as lesões encontram-se consolidadas, sem possibilidade de reversão funcional e/ou reabilitação profissional.

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito.

Como dito alhures, não fazem coisa julgada os motivos e a verdade dos fatos.

Assim, estabelecida a data do início da incapacidade pelo perito do juízo, em 13-07-2011, resta perquirir se ao tempo deste marco a autora detinha qualidade de segurada.

Em pesquisa ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS foi possível observar que a postulante esteve em gozo de auxílio-doença entre 17-08-2006 a 09-08-2011. Logo, em 13-07-2011, detinha a qualidade de segurada, conforme inciso I do art. 15 da Lei n.º 8.213/91.

Assim, tendo o laudo médico oficial concluído pela existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, bem como pela impossibilidade de recuperação da capacidade laborativa, seja para as atividades habituais, seja para outras funções, cabível a concessão da aposentadoria por invalidez.

Quanto à data de início do benefício, em observância ao trânsito em julgado da sentença anterior, em 17-05-2012, dou parcial provimento ao apelo da parte autora para fixá-la em 18-05-2012.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

À vista do parcial provimento do apelo da parte autora, reconhecida em parte a ocorrência da coisa julgada material e alterada a sentença no sentido de determinar ao INSS à implantação da aposentadoria por invalidez desde 18-05-2012.

Deferida a tutela específica e determinada a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao pelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/07/2018, na seqüência 1, disponibilizada no DE de 09/07/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.