PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA MATERIAL. CONHECIDA EM PARTE. INTERESSE DE AGIR. AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. QUALIDADE DE SEGURADO. CARÊNCIA...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao pelo da parte autora e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação previdenciária ajuizada por RAIMUNDA JUCONELLI, em 19-07-2013, contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou, alternativamente, de benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, caso constatada a incapacidade definitiva, desde a DER (23-04-2012) ou da data do ajuizamento da ação ou da comprovação da incapacidade (data da perícia) ou da prolação da sentença.

Foi realizada perícia médica judicial em 11-09-2013 (fls. 47-49) e deferida a antecipação dos efeitos da tutela em 08-08-2014 (fls. 56-57).

Na contestação (fls. 60-62), a Autarquia alegou, em preliminar, a ocorrência de coisa julgada. No mérito, referiu não ter sido comprovada a incapacidade laboral da demandante, razão pela qual não faz jus ao benefício pleiteado.

O juízo a quo, em sentença publicada em 22-03-2016 (fl. 106), reconhecendo a coisa julgada material, julgou extinto o feito, sem resolução do mérito, e revogou a antecipação de tutela. Condenou a parte autora ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 1.000,00, cuja exigibilidade determinou suspensa, em razão da AJG.

A parte autora interpôs recurso de apelação (fls. 109-113) pugnando a anulação da sentença, com a remessa dos autos à origem, para que seja apreciado o mérito. Alternativamente, constatado que o processo encontra-se pronto para julgamento, postula a concessão da aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, desde a data do trânsito em julgado da ação anterior (Proc. n.º 5003449-10.2012.404.7113), em 22-05-2013.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal para julgamento.

É o relatório.

Inicialmente, anoto que se encontram preenchidos os requisitos de admissibilidade recursal.

 

Da análise dos autos, verifica-se que a ação nº 5003449-10.2012.404.7113/RS, transitada em julgado em 22-05-2013 (fls. 68 e 72-74), teve como parte autora a ora demandante e como ré a Autarquia Previdenciária.

Constata-se ainda que, tanto na ação anterior, como no presente feito, a autora objetiva: a concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez (NB 31/551.099.179-4), desde 23-04-2012, em razão de incapacidade laborativa por doenças ortopédicas, conforme se extrai das petições iniciais (fls. 02-07 e 72-74).

Registra-se que o laudo pericial judicial apresentado na primeira ação (Proc. nº 5003449-10.2012.404.7113/RS), com trânsito em julgado em 22-05-2013 (fls. 77-81), foi realizado no dia 20-10-2012 e concluiu pela ausência de patologia incapacitante e aptidão da autora ao trabalho, do ponto de vista ortopédico.

Assim, constato a existência de coisa julgada material, com a consequente eficácia preclusiva, no que diz respeito à análise da incapacidade laboral até 22-05-2013, tendo em vista que seria caso de rediscussão do objeto da ação (uma vez que trata da mesma causa de pedir e mesmo pedido).

Por outro lado, nada obsta que se analise se houve ou não agravamento da moléstia posteriormente ao trânsito em julgado da ação anterior, com base nas condições presentes a partir daquela data.

De acordo com o art. 504, I e II, do CPC, não fazem coisa julgada os motivos e a verdade dos fatos, ainda que importantes para determinar a extensão da parte dispositiva da sentença.

Relativamente ao interesse de agir, ainda que ausente novo requerimento administrativo após o trânsito em julgado da ação anterior, tendo havido contestação quanto ao mérito do pedido, entendo que a resistência está suficientemente demonstrada nos autos.

Feitas tais considerações, passo a análise do mérito no que tange à parte do pedido que não foi abrangida pela coisa julgada.

 

Conforme o disposto no art. 59 da Lei n.º 8.213/91, o auxílio-doença é devido ao segurado que, havendo cumprido o período de carência, salvo as exceções legalmente previstas, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

A aposentadoria por invalidez, por sua vez, será concedida ao segurado que, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, for considerado incapaz e insuscetível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, sendo-lhe paga enquanto permanecer nessa condição, nos termos do artigo 42 da Lei de Benefícios da Previdência Social.

A lei de regência estabelece, ainda, que para a concessão dos benefícios em questão exige-se o cumprimento da carência correspondente a 12 (doze) contribuições mensais (art. 25), salvo nos casos legalmente previstos.

Na eventualidade de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições exigidas, prevê o art. 15 da Lei n.º 8.213/91 um período de graça, prorrogando-se, por assim dizer, a qualidade de segurado durante determinado período. Vejamos:

 

Decorrido o período de graça, o que acarreta a perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores poderão ser computadas para efeito de carência. Considerando-se a evolução legislativa sobre o tema, o número de contribuições a serem vertidas para essa finalidade obedece, tendo sempre como parâmetro a data de início da incapacidade (DII), à seguinte variação no tempo: (i) até 27-03-2005, quatro  contribuições novas antes da DII; (ii) de 28-03-2005 a 19-07-2005, doze contribuições novas antes da DII; (iii) de 20-07-2005 a 07-07-2016, quatro contribuições novas antes da DII; (iv) de 08-07-2016 a 04-11-2016,  doze contribuições novas antes da DII; (v) de 05-11-2016 e 05-01-2017, quatro contribuições novas antes da DII; (vi) de 06-01-2017 e 26-06-2017, doze contribuições novas antes da DII; e (vii) a partir de 27-06-2017, seis contribuições novas antes da DII.

É importante destacar que o pressuposto para a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez é a existência de incapacidade (temporária ou total) para o trabalho. Isso quer dizer que não basta estar o segurado acometido de doença grave ou lesão, mas, sim, demonstrar que sua incapacidade para o labor delas decorre.

De outra parte, tratando-se de doença ou lesão anterior à filiação ao Regime Geral de Previdência Social, não será conferido o direito à aposentadoria por invalidez/auxílio-doença, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão (§ 2º do art. 42).

Em resumo, a concessão de benefícios por incapacidade pressupõe a demonstração dos seguintes requisitos: a) a qualidade de segurado; b) cumprimento do prazo de carência de 12 (doze) contribuições mensais (quando exigível); c) incapacidade para o trabalho de caráter total e permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Nas ações em que se objetiva a concessão de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o julgador firma seu convencimento, de regra, por meio da prova pericial.

Nesse sentido:

 

 

Quanto a isso, José Antônio Savaris, em sua obra "Direito Processual Previdenciário", 03ª ed., Juruá, 2011, p. 239, leciona que "a prova decisiva nos processos em que se discute a existência ou persistência da incapacidade para o trabalho é, em regra, a prova pericial realizada em juízo compreendida, então, à luz da realidade de vida do segurado".

 

 

 

A prova pericial é fundamental nos casos de benefício por incapacidade e tem como função elucidar os fatos trazidos ao processo. Submete-se ao princípio do contraditório, oportunizando-se, como no caso dos autos, a participação das partes na sua produção e a manifestação sobre os dados e conclusões técnicas apresentadas. Não importa, por outro lado, que seu resultado não atenda à expectativa de um dos demandantes ou mesmo de ambos, porque se destina a colher elementos necessários à formação do convencimento do juízo, ao qual incumbe decidir sobre a sua realização e eventual complementação e, posteriormente, apreciar seu poder de esclarecimento dos fatos, cotejando a perícia com os demais elementos carreados ao processo.

O juiz não está adstrito ao laudo pericial, nos termos do art. 479 do CPC, mas se entender por não acolher as conclusões do perito, à luz dos demais elementos presentes nos autos, deverá indicar os motivos que o levam a entendimento diverso.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médica pelo Dr. Renato Mantovani, especialista em fisiatria e clínica geral (fls. 47-49), em 11-09-2013, cujo laudo técnico explicita e conclui:

a - enfermidade: tenopatia do manguito rotador bilateral (CID 10 M75.1);

b- incapacidade: existente;

c- grau da incapacidade: total;

d- prognóstico da incapacidade: o perito considera a incapacidade temporária, sugerindo realização de perícia em 18 meses;

e - início da incapacidade: consigna o perito ser impossível precisar a data exata, aduzindo a possibilidade de ter iniciado em fevereiro de 2011.

Concluiu o expert que a autora, com 42 anos de idade à época do laudo, oleira, ensino fundamental incompleto (5ª série), encontrava-se incapacitada para as suas atividades habituais, com aparente piora do quadro incapacitante desde o seu início, em 2011, em razão do esforço braçal realizado.

Cumpre ressaltar que o perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade. Embora o juiz não fique adstrito às conclusões do perito, a prova em sentido contrário ao laudo judicial, para prevalecer, deve ser suficientemente robusta e convincente, o que não ocorreu no presente feito.

 

No caso em exame, a qualidade de segurado está diretamente relacionada ao termo inicial da incapacidade laboral. Embora o perito não tenha definido a data de início da incapacidade laborativa, pelos documentos que instruem a ação, em especial o laudo médico recomendando afastamento da demandante, por tempo indeterminado, em razão de incapacidade laboral, decorrente de tendinopatia do supraespinhoso direito e esquerdo, em 15-07-2013 (fl. 14), é possível concluir que naquela data a autora já se encontrava incapacitado para o trabalho.

Cabe, então, verificar se na mencionada data (15-07-2013), estavam presentes os demais requisitos para a concessão do benefício pleiteado, a saber: qualidade de segurado e carência.

Conforme consulta feita junto ao Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS e análise da CTPS da demandante (fls. 12-13), constata-se que possui vínculos empregatícios nos seguintes períodos:

- Cerâmica Carpenedo Ltda. - 08-07-2002 a 21-03-2003;

- Izair Frobose - 01-07-2010 a 31-08-2010;

- Cerâmica Carpenedo Ltda. - 01-10-2010 a 28-02-2012.

Da análise dos vínculos empregatícios da parte autora, depreende-se que, na data em que comprovada a sua incapacidade, em 15-07-2013 (fl. 14), ela estava inativa.

Considerando que o recolhimento de contribuições gera a presunção de exercício de atividade laborativa; a ausência deste, após período de emprego, denota o inverso, fazendo jus, portanto, à prorrogação do período de graça prevista no art. 15, inc. II, § 2º, da Lei nº 8.213/91.

Ademais, consigna-se que as anotações em Carteira de Trabalho e Previdência Social (ou a ausência destas) constituem prova plena, para todos os efeitos, dos vínculos empregatícios ali registrados, porquanto gozam de presunção "juris tantum" de veracidade (arts. 19 e 62, § 2º, I, do Decreto nº 3.048/99), afastada apenas quando da existência de suspeitas razoavelmente fundadas acerca dos assentos contidos do documento, o que não ocorre no caso dos autos.

Sobre o tema, este Tribunal já se manifestou no sentido de que a situação de desemprego, que autoriza a prorrogação do período de graça pode ser comprovada por qualquer meio idôneo, e não apenas pelo registro em órgão do Ministério do Trabalho e Emprego (art. 13 do Decreto nº 3.048/99), pois, no âmbito judicial, o sistema de tarifação legal de provas não se sobrepõe ao livre convencimento motivado do juiz.

No presente caso, portanto, a ausência de novos registros no CNIS e/ou na CTPS da segurada, permite concluir que ele passou à condição de desempregada dentro do período de graça (art. 15, § 2º, da Lei 8.213/91).

Assim, inconteste nos autos a existência de patologia incapacitante para o exercício de atividades laborais, desde 15-07-2013, bem como presentes a qualidade de segurado e a carência, cabível a concessão do auxílio-doença, deduzidos os valores que tenham sido eventualmente recebidos administrativamente por conta de implantação de benefício previdenciário a contar dessa data.

 

A Lei 13.457, de 26-06-2017, alterando os termos do art. 60 da Lei 8.213/91, assim dispôs:

 

Segundo referidas alterações, portanto, a circunstância de ter sido judicializada a discussão quanto ao direito ao benefício por incapacidade, não exclui a possibilidade de o INSS realizar revisão periódica da condição laborativa do segurado.

O § 8º, acima transcrito, traz a regra geral, ao estabelecer que, sempre que possível, na decisão judicial que concede ou reativa auxílio-doença, haverá fixação do prazo para a duração do benefício.

Não houve determinação legal de que o juiz estipulasse prazo. E isto se deve à circunstância de que haverá situações em que as características da incapacidade indicarão a sua definitividade, desde logo, ou não permitirão estimar o tempo necessário de reabilitação.

O § 9º traz uma regra subsidiária, aplicável à Administração, mas que não poderá ser aplicada indistintamente nos casos judicializados.

Se a questão está judicializada, com antecipação de tutela deferida liminarmente, por sentença ou por decisão em agravo de instrumento, o eventual cancelamento do auxílio-doença terá que ser previamente submetido pelo INSS ao crivo do Poder Judiciário. Até que se esgotem as instâncias destinadas à apreciação de questões de fato, a autarquia não poderá sponte sua, revogar ou dar efeitos limitados a uma decisão judicial que não o tenha feito.

Nessa perspectiva, tem-se que:

a) Tratando-se de benefício temporário, quando a implantação do auxílio-doença decorrer de decisão judicial, ainda que o INSS venha a exercer a prerrogativa de convocar o segurado para nova perícia administrativa, não poderá cancelar o benefício sem autorização do juízo, até o esgotamento da jurisdição da Turma julgadora.

b) Após o esgotamento da jurisdição da Turma Julgadora, com a concessão ou confirmação do direito ao auxílio-doença, o INSS poderá convocar o segurado para nova perícia, nos prazos da legislação, e, após regular constatação da recuperação da capacidade laborativa, promover o cancelamento do benefício, comunicando, neste caso, ao juízo originário ou da execução provisória, sobre a decisão de cancelamento e sua motivação.

Em resumo, após decisão judicial de concessão de auxílio-doença, estando a decisão vigente, enquanto o feito não for julgado em segunda instância, necessário submeter ao juízo eventuais razões para o cancelamento do benefício, o qual não poderá decorrer diretamente da decisão administrativa. Após este marco, será suficiente a comunicação do cancelamento e das razões, precedida de perícia administrativa.

Registro que a convocação para nova perícia administrativa, conquanto possa acontecer a qualquer tempo (§10 do artigo 60 da Lei nº 8.213 introduzido pela Lei nº 13.457/2017), pressupõe a observação do que foi estabelecido no respectivo julgamento (ou decisão liminar), em termos de prazo ou condições específicas para revisão da concessão.

 

O laudo pericial, realizado em 11-09-2013 (fls. 47-49), recomendou a realização de nova perícia no prazo de 18 meses a contar daquela data.

Logo, o benefício não poderá ser cancelado antes de efetivamente comprovada, mediante perícia médica administrativa, efetiva melhora da doença incapacitante. Eventualmente, ausente a melhora, a autarquia poderá converter o benefício em aposentadoria por invalidez.

De qualquer forma, havendo cancelamento do benefício antes do trânsito em julgado da ação, a autarquia deve providenciar a comunicação de tal medida nos autos do processo.

 

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC a partir de 04/2006, de acordo com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, sendo que o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, determina a aplicabilidade do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso.

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado, no recurso paradigma a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

Interpretando a decisão do STF, e tendo presente que o recurso paradigma que originou o precedente tratava de condenação da Fazenda Pública ao pagamento de débito de natureza não previdenciária (benefício assistencial), o Superior Tribunal de Justiça, em precedente também vinculante (REsp 1495146), distinguiu, para fins de determinação do índice de atualização aplicável, os créditos de natureza previdenciária, para estabelecer que, tendo sido reconhecida a inconstitucionalidade da TR como fator de atualização, deveria voltar a incidir, em relação a tal natureza de obrigação, o índice que reajustava os créditos previdenciários anteriormente à Lei 11.960/09, ou seja, o INPC.

Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação praticamente idêntica no período transcorrido desde julho de 2009 até setembro de 2017, quando julgado o RE 870947, pelo STF (IPCA-E: 64,23%; INPC 63,63%), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.

A conjugação dos precedentes acima resulta na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantido o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.

 

 

Tendo havido a inversão da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.

Considerando a natureza previdenciária da causa, bem como a existência de parcelas vencidas, e tendo presente que o valor da condenação não excederá de 200 salários mínimos, os honorários de sucumbência devem ser fixados em 10% sobre as parcelas vencidas, nos termos do artigo 85, §3º, inciso I, do CPC.

 

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados nos artigos 497 e 536 do NCPC, quando dirigidos à Administração Pública, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo, determino o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, especialmente diante do seu caráter alimentar e da necessidade de efetivação imediata dos direitos sociais fundamentais.

Por fim, na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício ora deferido apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

À vista do parcial provimento do apelo da parte autora, reconhecida em parte a ocorrência da coisa julgada material e alterada a sentença no sentido de determinar ao INSS à implantação do benefício de auxílio-doença desde 15-07-2013.

Deferida a tutela específica e determinada a implantação do benefício.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao pelo da parte autora e determinar a implantação do benefício.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 29/08/2018, na seqüência 68, disponibilizada no DE de 13/08/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO PELO DA PARTE AUTORA E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.