PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. AUXÍLIO-DOENÇA. REQUISITOS. QUALIDADE DE SEGURADO. PERÍODO DE CARÊNCIA. INCAPACIDADE. LAUDO PERICIAL...

9. Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, consoante a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à apelação e à remessa oficial e de dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação, recurso adesivo e reexame necessário contra sentença que determinou a antecipação de tutela e julgou parcialmente procedente o pedido para conceder o benefício de auxílio-doença à parte autora, com efeitos financeiros retroativos a 15.08.2011 (data da perícia), condenando-se o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas mediante a incidência, para fins de correção monetária e juros de mora, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança, conforme art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pela Lei nº 11.960/2009.

Em razão da sucumbência mínima da parte autora, o INSS restou condenado, ainda, ao pagamento das despesas processuais (custas por metade), honorários periciais e dos honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor atualizado das parcelas vencidas até a data da sentença, não podendo ser inferiores a R$ 800,00 (oitocentos reais).

O INSS sustenta, em suas razões, não haver amparo legal para a antecipação de tutela. No mérito, sustenta a existência da coisa julgada. Outrossim, assevera ser a doença incapacitante preexistente ao ingresso no RGPS, não fazendo jus à percepção do benefício.

Apresentadas contrarrazões, a autora/apelada interpôs recurso adesivo postulando que a DIB do benefício corresponda ao requerimento administrativo formulado em 09.06.2010.

Da coisa julgada  

Alega o INSS a existência de coisa julgada com relação ao processo nº 2009.72.57.004830-6 julgado improcedente pelo JEF Previdenciário de Tubarão/SC.

Com efeito, analisando os documentos que instruem a presente demanda, bem como aqueles relacionados ao processo mencionado pela autarquia, juntados às fls. 69/78, verifica-se a identidade entre os elementos que identificam a ação (partes, pedido e causa de pedir).

Em ambas as demandas a parte postula a concessão de auxílio-doença desde setembro de 2009 (com relação a requerimentos administrativos diversos, mas com poucos dias de diferença entre um e outro) em função de alegada incapacidade laborativa por problemas na coluna decorrentes de encurtamento no membro inferior direito, sequela de cirurgia para correção de osteomelite realizada aos 13 anos de idade.

Entretanto, cabe ao magistrado, ao analisar o pressuposto processual da coisa julgada, fazê-lo em face dos princípios jurídicos que incidem sobre o caso, não podendo o princípio da segurança jurídica (fundamento do instituto da coisa julgada) prevalecer sobre esses outros princípios sem que haja a devida ponderação sob a ótica do caso concreto, com o risco de se cometer verdadeira injustiça em seu julgamento.

Em consonância com esse entendimento está o de José Augusto Delgado, que entende estar o princípio da segurança jurídica abaixo de outros valores, conforme se extrai de sua obra:

Observando o magistrado que há, no caso concreto, motivos suficientemente agudos para se afastar a incidência da coisa julgada, para que prevaleçam sobre a segurança jurídica outros valores tão ou mais relevantes, deve fazê-lo, contanto que de forma devidamente fundamentada. Nesse sentido, a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

Tanto o STJ quanto o STF já se manifestaram, pontualmente, em favor desse entendimento, como se verifica em recentes precedentes, respectivamente:

Sintetizando esse entendimento, assinalo as palavras de Cândido Dinamarco:

Na hipótese dos autos, embora configurada a incidência de coisa julgada, restaria grave injustiça se, em face disso, não se sopesasse a matéria de direito ora em questão. De fato, foi isso que fez a magistrada a quo ao reconhecer a coisa julgada apenas com relação ao período anterior ao trânsito em julgado da decisão proferida na outra demanda. E, em face do que foi exposto, mantenho o entendimento da sentença, relativizando a coisa julgada e passo a analisar a matéria, nos fundamentos que se seguem.

Em sede de preliminar de mérito, sustenta o INSS não estarem presentes os requisitos para a antecipação de tutela deferida na sentença.

Inicialmente, quanto ao perigo de a decisão mostrar-se plenamente satisfativa, entendo que não afeta o provimento antecipatório previsto no art. 273 do CPC, na medida em que os segurados, hipossuficientes, não poderiam se beneficiar de tutelas antecipadas e, quando incapacitados para atividades laborais, morreriam à míngua antes de advindo o provimento definitivo. No caso dos autos, portanto, o risco de lesão grave e de difícil reparação do segurado, caso tornada sem efeito a antecipação da tutela, deve preponderar sobre risco semelhante do INSS, caso mantida a decisão antecipatória, em face da natureza marcadamente alimentar do benefício pretendido, o qual tem maior relevância em cotejo com possibilidade de irreversibilidade do provimento antecipado.

Relativamente à verossimilhança das alegações, seu exame confunde-se com o do mérito, que se faz a seguir:

 

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

 

 

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

 

 

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

 

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante um determinado lapso temporal:

 

 

Prevê a LBPS que, decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas para efeito de carência na seguinte hipótese prevista no parágrafo único do art. 24, verbis:

 

No caso de segurados especiais, definidos no art. 11, VII, da Lei 8.213/91, não há obrigatoriedade de preenchimento do requisito carência propriamente dito como referido acima, sendo necessária a comprovação de atividade rural no período imediatamente anterior ao requerimento do benefício, mesmo que de forma descontínua, conforme disposto no art. 39, da Lei 8.213/91, in verbis:

 

Nestes casos, o tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante a apresentação de início de prova material contemporânea ao período a ser comprovado, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida, em princípio, exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n.º. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ. Cabe salientar que embora o art. 106 da Lei de Benefícios relacione os documentos aptos a essa comprovação, tal rol não é exaustivo.

 

 

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez  pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência  enquanto permanecer o segurado em  tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança. Dispõe, outrossim, a Lei 8.213/91 que a doença ou lesão de que o segurado já era portador ao filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social não lhe conferirá direito ao benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento da doença ou lesão.

 

 

Como dito, o autor ajuizou a presente demanda objetivando a concessão do benefício de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, alegando incapacidade laborativa à atividade de industriário (auxiliar de produção) por ser portador de doenças na coluna causadas pelo encurtamento do membro inferior direito oriundo de cirurgia para tratamento de osteomelite realizada aos 13 anos de idade.

A perícia médica realizada em agosto de 2011 (fls. 56/58) concluiu pela incapacidade total e temporária do autor para o trabalho, tendo em vista ser portador de "lombalgia crônica, deformidade em tíbia direita pós quadro de ostemelite", dependendo da realização de cirurgia para a recuperação plena da capacidade laborativa. O perito consignou, ainda, que a incapacidade remonta, ao menos, a setembro de 2009.

De fato, de acordo com as informações constantes dos autos, o quadro de ostemelite foi apresentado pelo autor aos 13 anos de idade. Todavia, as complicações decorrentes do encurtamento do membro inferior e que resultam na sua incapacidade laborativa surgiram posteriormente ao seu ingresso ao RGPS, ocorrido em 1994 (fl. 35).

Assim, sem razão o INSS. De acordo com a jurisprudência deste Tribunal, a simples preexistência da moléstia não impede, por si só, a concessão do benefício, desde que demonstrado que a incapacidade sobreveio do agravamento do quadro.

Nesse sentido:

Destaca-se, outrossim, que a situação clínica apresentada pela parte justificaria inclusive a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, uma vez que, de acordo com o disposto no art. 101, da Lei nº 8.213/91, o segurado não é obrigado a se submeter à realização de procedimento cirúrgico, mesmo se a recuperação da capacidade laborativa depender exclusivamente de tal tratamento. Em casos tais, tem-se reconhecido a incapacidade permanente do segurado, concedendo-lhe o benefício previsto pelo art. 42, da LBPS.

Todavia, no caso em tela, considerando a vedação à reformatio in pejus e a impossibilidade de agravar-se a condenação do INSS em sede de reexame necessário, é de ser mantida a sentença que reconheceu o direito do autor à percepção do auxílio-doença.

 

 

Quanto ao termo inicial do benefício, o entendimento desta 5ª Turma é no sentido de que correto seu estabelecimento na data do requerimento administrativo desde que evidenciado que a incapacidade laboral já estava presente àquela data (TRF4, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0006638-22.2013.404.9999, 5ª Turma, Des. Federal ROGERIO FAVRETO, POR UNANIMIDADE, D.E. 17/06/2013).

 

No caso dos autos, reconhecida a coisa julgada quanto ao período anterior ao trânsito em julgado da decisão proferida nos autos do processo nº 2009.72.57.004830-6, ocorrido em 14.08.2010 (fl. 79), não é possível conceder o benefício desde a data referida na inicial (21.09.2009). Da mesma forma, não cabe o acolhimento total da pretensão exposta no recurso adesivo, eis que o requerimento administrativo indicado foi formulado em 09.06.2010 (fl. 20), antes, portanto, da sentença e do trânsito em julgado do processo anterior.

Assim, considerando a dimensão conclusiva da perícia, que reconhece estar a incapacidade presente desde, pelo menos setembro de 2009, e respeitada a coisa julgada, deve o benefício de auxílio-doença concedido encontrar seu termo inicial no dia seguinte ao do trânsito em julgado da sentença proferida no processo nº 2009.72.57.004830-6, ou seja, em 15.08.2010.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

 

 

 Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

 

A Terceira Seção desta Corte, ao julgar a Questão de Ordem na Apelação Cível nº 2002.71.00.050349-7, firmou entendimento no sentido de que, nas causas previdenciárias, deve-se determinar a imediata implementação do benefício, valendo-se da tutela específica da obrigação de fazer prevista no art. 461 do CPC, independentemente de requerimento expresso por parte do segurado ou beneficiário (QUOAC 2002.71.00.050349-7, Relator p/ Acórdão Celso Kipper, D.E. 01/10/2007).

 

Em razão disso, sendo procedente o pedido, o INSS deverá implantar o benefício concedido no prazo de 45 dias, em consonância com os arts. 461 e 475-I, caput, do CPC.

 

Cumpre esclarecer que, em se tratando de benefício já concedido em sede de antecipação de tutela na sentença ou em agravo de instrumento, dada a provisoriedade do provimento, é de torná-lo definitivo desde logo, em face do seu caráter alimentar.

 

 Em homenagem aos princípios da celeridade e da economia processual, tendo em vista que o INSS vem opondo embargos de declaração sempre que determinada a implantação imediata do benefício, alegando, para fins de prequestionamento, violação dos artigos 128 e 475-O, I, do CPC, e 37 da CF, esclareço que não se configura a negativa de vigência a tais dispositivos legais e constitucionais. Isso porque, em primeiro lugar, não se está tratando de antecipação ex officio de atos executórios, mas, sim, de efetivo cumprimento de obrigação de fazer decorrente da própria natureza condenatória e mandamental do provimento judicial; em segundo lugar, não se pode, nem mesmo em tese, cogitar de ofensa ao princípio da moralidade administrativa, uma vez que se trata de concessão de benefício previdenciário determinada por autoridade judicial competente.

 

 

 

O apelo da autarquia e a remessa oficial foram desprovidos, enquanto o recurso adesivo da autora foi parcialmente provido, para o fim de retroagir a DIB do auxílio-doença concedido ao dia seguinte ao trânsito em julgado da decisão prolatada no processo nº 2009.72.57.004830-6, determinada a imediata implantação do benefício.

 

 

Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e à remessa oficial e de dar parcial provimento ao recurso adesivo da parte autora, determinando a imediata implantação do benefício.

 

É o voto.

 

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 116, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO E À REMESSA OFICIAL E DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMEDIATA IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.