| D.E. Publicado em 05/10/2018 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000745-11.2017.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | PAULO JOEL GASPAR BRUM |
ADVOGADO | : | Wagner Segala e outros |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. DIREITO À CONVERSÃO DO BENEFÍCIO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO RUÍDO. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL INSUFICIENTE. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ESPECIAL APÓS 27/05/1998. IMPOSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. CUSTAS PROCESSUAIS.
1. Não afronta a coisa julgada o pedido de reconhecimento de labor especial de período não analisado em demanda precedente.
2. O reconhecimento da especialidade e o enquadramento da atividade exercida sob condições nocivas são disciplinados pela lei em vigor à época em que efetivamente exercidos, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador.
3. Até 28-04-1995 é admissível o reconhecimento da especialidade por categoria profissional ou por sujeição a agentes nocivos, admitindo-se qualquer meio de prova (exceto para ruído e calor); a partir de 29-04-1995 não mais é possível o enquadramento por categoria profissional, sendo necessária a comprovação da exposição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova até 05-03-1997 e, a partir de então, através de formulário embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
4. Somente é possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.
5. A exposição a ruídos enseja o reconhecimento do tempo de serviço como especial.
6. Não preenchidos os requisitos legais, não tem o segurado, titular de aposentadoria por tempo de contribuição, direito à conversão em aposentadoria especial.
7. Incabível a conversão do tempo de serviço comum em especial após 27/05/1998, porquanto questão abarcada pela coisa julgada.
8. Considerando a sucumbência recíproca, resulta o INSS e a parte autora condenados ao pagamento de honorários advocatícios, estando, contudo, suspensa a exigibilidade de tal verba em decorrência da AJG concedida ao demandante.
9. O INSS é isento do pagamento de custas processuais quando demandado na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, reduzir, de ofício, a sentença aos limites do pedido e dar parcial provimento às apelações do autor e do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 26 de setembro de 2018.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
| Documento eletrônico assinado por Juíza Federal Taís Schilling Ferraz, Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9453165v10 e, se solicitado, do código CRC 10B48894. | |
| Informações adicionais da assinatura: | |
| Signatário (a): | Taís Schilling Ferraz |
| Data e Hora: | 28/09/2018 17:24 |
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000745-11.2017.4.04.9999/RS
RELATORA | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
APELANTE | : | PAULO JOEL GASPAR BRUM |
ADVOGADO | : | Wagner Segala e outros |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária ajuizada em 22/08/2014 contra o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, postulando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora em aposentadoria especial, desde a DER (29/03/2006), mediante o reconhecimento da especialidade das atividades desenvolvidas no período de 29/05/1998 a 29/03/2006, bem como mediante a conversão do tempo de serviço comum em especial nos intervalos anteriores a 29/04/1995.
O juízo a quo, em sentença publicada em 17/10/2016, julgou parcialmente procedentes os pedidos, reconhecendo a possibilidade de conversão do tempo de serviço especial laborado no período de 09/02/1989 a 04/03/1997 em comum, mediante a aplicação do fator 1,4, determinando ao INSS a revisão da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora, desde a DER (29/03/2006). Condenou o INSS ao pagamento das parcelas vencidas, atualizadas monetariamente e acrescidas de juros de mora, esses desde a citação. Condenou ambas as partes ao pagamento de metade das custas processuais. Condenou, ainda, cada parte a pagar os honorários advocatícios ao procurador da parte adversa, fixados em R$ 1.200,00. Resultou, contudo, suspensa a exigibilidade do pagamento do demandante em face da AJG concedida.
Recorreu a parte autora postulando o reconhecimento da natureza especial do labor prestado no período de 29/05/1998 a 29/03/2006, bem como a conversão do tempo de serviço comum em especial nos intervalos anteriores a 29/04/1995 para fins de concessão de aposentadoria especial. Além disso, postulou a condenação do INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Apelou o INSS, por seu turno, requerendo, preliminarmente, o reconhecimento da coisa julgada. Referiu, ainda, a impossibilidade de conversão do tempo de serviço especial de 09/02/1989 a 04/03/1997, tendo em vista que este não foi objeto de pedido pelo demandante. Caso mantida a sentença, requer a aplicação da Lei n.º 9.494/09 em relação aos critérios de correção monetária e juros de mora, bem como a isenção das custas processuais.
Com contrarrazões do autor, subiram os autos ao Tribunal para julgamento.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
Os apelos preenchem os requisitos de admissibilidade.
Coisa julgada
A controvérsia reside na incidência do instituto da coisa julgada sobre a presente lide.
Dispõem os arts. 301, § 3º, e 267, V, do CPC, respectivamente:
Art. 301. (...)
§ 2º. Uma ação é idêntica à outra quando tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido.
§ 3º. Há litispendência, quando se repete ação, que está em curso; há coisa julgada, quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso.
Art. 267. Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
V- quando o juiz acolher a alegação de perempção, litispendência ou de coisa julgada;
(...)
§ 3º. O juiz conhecerá de ofício, em qualquer tempo e grau de jurisdição, enquanto não proferida a sentença de mérito, da matéria constante dos ns. IV, V e VI;
(...)
A coisa julgada é qualidade que se agrega aos efeitos da sentença, tornando indiscutível a decisão não mais sujeita a recurso ordinário ou extraordinário (CPC, art. 467), impedindo o reexame da causa no mesmo processo (coisa julgada formal) ou em outra demanda judicial (coisa julgada material). Tal eficácia preclusiva - que visa a salvaguardar a segurança nas relações sociais e jurídicas, conferindo-lhes estabilidade - projeta-se para além do conteúdo explícito do julgado, alcançando todas as alegações e defesas que poderiam ter sido suscitadas e não o foram pelas partes, nos termos do art. 474 do CPC:
Art.474. Passada em julgado a sentença de mérito, reputar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e defesas, que a parte poderia opor assim ao acolhimento como à rejeição do pedido.
Ademais, as relações de cunho continuativo estão sujeitas a alterações, como bem ressalvado no artigo 471, inciso I, do CPC.
Art. 471 - Nenhum juiz decidirá novamente questões já decididas, relativas à mesma lide, salvo:
I - Se, tratando-se de relação jurídica continuativa, sobreveio modificação no estado de fato; caso em que poderá a parte pedir a revisão do que foi estatuído na sentença;
Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.
Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, por exemplo, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.
Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não infringirá a coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente. Nessa linha, o seguinte precedente desta Corte:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA RURAL POR IDADE. BÓIA-FRIA. COISA JULGADA. INEXISTÊNCIA. SENTENÇA ANULADA. - Para a admissão da existência de coisa julgada é necessário, nos termos do § 2º do artigo 301 do CPC, que entre uma e outra demanda seja respeitado o chamado Princípio da Tríplice Identidade, ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada. (AC 2001.70.01.001404-0, Quinta Turma, Rel. Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 13/11/2002)
Passo à análise do caso concreto.
Examinando a decisão proferida nos autos do processo n.º 2006.71.04.004043-0 percebe-se que naquela ação foi alcançado pela coisa julgada o decreto de impossibilidade de conversão de tempo especial em comum do período entre 29/05/1998 a 29/03/2006. O restante do intervalo ora postulado sequer fora objeto daquele processo. Por entender que não seria possível sequer em tese a conversão, com a concessão do adicional de tempo correspondente à especialidade, o juízo não examinou se a atividade exercida pelo autor no período era classificável como especial.
O reconhecimento da especialidade era o fundamento da possibilidade do registro de maior tempo de serviço (conversão) e da obtenção mais rápida da correspondente aposentadoria. O pedido era a conversão, a especialidade era a causa de pedir.
Nos presentes autos o pedido é o reconhecimento da própria especialidade, não para fins de conversão, mas para averbação como especial, bem como a conversão de tempo comum em especial. O autor pretende, com isso, implementar tempo para uma aposentadoria especial.
Em casos análogos esta Corte vem decidindo no mesmo sentido. Trago ao exame, para exemplificar, o julgamento da AC 5001581-68.2010.404.7112, cujo voto condutor, de lavra do Des. Rogerio Favreto, bem delineia a questão:
"... Conforme prevê o disposto no art. 301, §3°, CPC, "há coisa julgada quando se repete ação que já foi decidida por sentença, de que não caiba recurso".
Verifica-se a identidade de ações, na forma do § 2° do mesmo dispositivo, quando se "tem as mesmas partes, a mesma causa de pedir e o mesmo pedido".
A coisa julgada material acaba por obstar o reexame de ação - repito, na tríplice identidade de partes, causa de pedir e pedido - já julgada por sentença de mérito transitada em julgado.
Pois bem. No caso, a sentença proferida na ação 2007.71.12.000667-3 não faz operar a coisa julgada material no que tange à especialidade do tempo de serviço no período de 29/05/1998 a 24/08/2006. Isso porque, naquela ação, se decidiu unicamente com base em suposta vedação que a Medida Provisória 1.663-10/98 imporia à conversão de tempo especial em comum após 28/05/1998. Assim, nada obsta que ora se analise a possibilidade de reconhecer a especialidade do período de 29/05/1998 a 24/08/2006 para fins de concessão de aposentadoria especial, haja vista que, consoante se expôs, não houve, na ação anterior, exame sobre as condições nocivas do labor desenvolvido pela requerente posteriormente a 28/05/1998.
Nesse sentido, inclusive, colaciono os seguintes julgados desta Corte, proferidos em casos análogos ao presente:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA
O fato de ter sido afastada a possibilidade de conversão do tempo especial em comum em acréscimo não se configura coisa julgada, visto que não houve análise de mérito.
(Ag nº 5007738-19.2011.404.0000, Sexta Turma, Rel. Luís Alberto D'Azevedo Aurvalle, julgado em 03-08-2011).
AGRAVO DE INSTRUMENTO. PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. TEMPO ESPECIAL. COISA JULGADA. INOCORRÊNCIA.
Decisão, com força de coisa julgada material, sobre inadmissibilidade de conversão de tempo especial em tempo comum após 28.05.1998 formulada no âmbito de ação objetivando a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, não compromete a formulação de pedido diverso, qual seja, de conversão de aposentadoria proporcional por tempo de serviço em aposentadoria especial mediante reconhecimento da especialidade propriamente dita dos períodos laborais exercidos posteriormente a 28.05.1998.
(Ag nº 5008199-88.2011.404.0000, Quinta Turma, Rel. Rogerio Favreto, julgado em 06-09-2011).
PREVIDENCIÁRIO. CONVERSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. RECONHECIMENTO DE TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. COISA JULGADA. NÃO OCORRÊNCIA. 1. Se, em demanda precedente, na qual a parte autora requereu a majoração da renda mensal inicial de aposentadoria por tempo de contribuição, mediante reconhecimento de tempo especial, a análise da especialidade do labor ficou limitada a 28-05-1998 - data em que, consoante o entendimento predominante à época, era possível a conversão do respectivo intervalo em tempo de serviço comum -, não afronta a coisa julgada o pedido de reconhecimento da especialidade da atividade prestada após 28-05-1998 para fins de concessão de aposentadoria especial, desde que, naquela ação, não tenha havido exame sobre as condições nocivas do labor desenvolvido pela parte autora a partir de então.
(AC nº 0012188-92.2009.404.7200, 6ª Turma, Des. Federal CELSO KIPPER, POR UNANIMIDADE, D.E. 26/09/2011)
Enfim, concluo que não houve, na demanda anteriormente ajuizada, pronunciamento de mérito acerca do reconhecimento da especialidade do interregno posterior a 28/05/1998, que está sendo requerido na presente ação, de modo que merece reforma a sentença que julgou extinto o processo sem resolução de mérito com fulcro no art. 267, V, do CPC..."
Em tais condições, não havendo identidade de pedidos, afasto a preliminar de coisa julgada.
MÉRITO
Inicialmente, registro que a conversão do tempo especial prestado no período de 09/02/1989 a 04/03/1997 em comum não foi objeto desta ação, mas sim a conversão do tempo de serviço comum em especial. Além disso, o tempo referido já foi computado no cálculo administrativo efetuado pelo INSS, consoante consta nas fls. 43/44. Dessa forma, resulta caracterizada a sentença como extra petita, devendo ser reduzida, de ofício, aos limites do pedido.
Assim, a controvérsia no plano recursal restringe-se:
- ao reconhecimento do labor especial no período de 29/05/1998 a 29/03/2006;
- à possibilidade de conversão do tempo de serviço comum em especial nos intervalos anteriores a 29/04/1995;
- à consequente conversão da aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora em aposentadoria especial, a contar da DER (29/03/2006);
- aos critérios de correção monetária e juros de mora;
- aos honorários advocatícios;
- às custas processuais.
Tempo de serviço especial
O tempo de serviço especial é disciplinado pela lei vigente à época em que exercido, passando a integrar, como direito adquirido, o patrimônio jurídico do trabalhador. Desse modo, uma vez prestado o serviço, o segurado adquire o direito à sua contagem pela legislação então vigente, não podendo ser prejudicado pela lei nova, cuja previsão legislativa expressa se deu com a edição do Decreto n.º 4.827/03, que inseriu o § 1º no art. 70 do Decreto n.º 3.048/99. Nesse sentido é a orientação adotada pela Terceira Seção do Egrégio Superior Tribunal de Justiça (AR 3320/PR, Relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, DJe 24/9/2008; EREsp 345554/PB, Relator Ministro José Arnaldo da Fonseca, DJ 8/3/2004; AGREsp 493.458/RS, Quinta Turma, Relator Ministro Gilson Dipp, DJU 23/6/2003; e REsp 491.338/RS, Sexta Turma, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, DJU 23/6/2003).
Isso assentado, e tendo em vista a diversidade de diplomas legais que se sucederam na disciplina da matéria, necessário definir qual a legislação aplicável ao caso concreto, ou seja, qual a legislação vigente quando da prestação da atividade pela parte autora.
Tem-se, então, a seguinte evolução legislativa quanto ao tema:
a) no período de trabalho até 28-04-1995, quando vigente a Lei n.º 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, a Lei n.º 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original (arts. 57 e 58), possível o reconhecimento da especialidade do trabalho quando houver a comprovação do exercício de atividade profissional enquadrável como especial nos decretos regulamentadores e/ou na legislação especial ou quando demonstrada a sujeição do segurado a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto quanto à exposição a ruído e calor, em que necessária sempre a aferição de seus níveis (decibéis/ºC IBUTG), por meio de parecer técnico trazido aos autos ou, simplesmente, referido no formulário padrão emitido pela empresa;
b) a partir de 29-04-1995, inclusive, foi definitivamente extinto o enquadramento por categoria profissional - à exceção das atividades a que se refere a Lei 5.527/1968, cujo enquadramento por categoria deve ser feito até 13-10-1996, data imediatamente anterior à publicação da Medida Provisória 1.523, de 14-10-1996, que a revogou expressamente, de modo que, no interregno compreendido entre essas datas e 05-03-1997, em que vigentes as alterações introduzidas pela Lei n.º 9.032/95 no art. 57 da Lei de Benefícios, necessária a demonstração efetiva de exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, considerando-se suficiente, para tanto, a apresentação de formulário padrão preenchido pela empresa, sem a exigência de embasamento em laudo técnico, ressalvados os agentes nocivos ruído e calor, em relação aos quais é imprescindível a realização de perícia técnica, conforme visto acima;
c) após 06-03-1997, quando vigente o Decreto n.º 2.172/97, que regulamentou as disposições introduzidas no art. 58 da Lei de Benefícios pela Lei n.º 9.528/97, passou-se a exigir, para fins de reconhecimento de tempo de serviço especial, a comprovação da efetiva sujeição do segurado a agentes agressivos por meio da apresentação de formulário padrão, embasado em laudo técnico, ou por meio de perícia técnica.
Essa interpretação das sucessivas normas que regulam o tempo de serviço especial está conforme à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (EDcl no REsp 415.298/SC, 5ª Turma, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, DJe 06/04/2009; AgRg no Ag 1053682/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 08/09/2009; REsp 956.110/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, DJ 22/10/2007; AgRg no REsp 746.102/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Og Fernandes, DJe 07/12/2009).
Observo, ainda, quanto ao enquadramento das categorias profissionais, que devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 2ª parte), 72.771/1973 (Quadro II do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo II) até 28/4/1995, data da extinção do reconhecimento da atividade especial por presunção legal, ressalvadas as exceções acima mencionadas. Já para o enquadramento dos agentes nocivos, devem ser considerados os Decretos 53.831/1964 (Quadro Anexo - 1ª parte), 72.771/1973 (Quadro I do Anexo) e 83.080/1979 (Anexo I) até 5/3/1997, e os Decretos 2.172/1997 (Anexo IV) e 3.048/1999 a partir de 6/3/1997, ressalvado o agente nocivo ruído, ao qual se aplica também o Decreto 4.882/2003. Além dessas hipóteses de enquadramento, sempre possível também a verificação da especialidade da atividade no caso concreto, por meio de perícia técnica, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos (STJ, AGRESP 228832/SC, Relator Ministro Hamilton Carvalhido, Sexta Turma, DJU de 30/6/2003).
Agente Nocivo Ruído
Especificamente quanto ao agente nocivo ruído, o Quadro Anexo do Decreto n. 53.831, de 25-03-1964, o Quadro I do Decreto n. 72.771, de 06-09-1973, o Anexo I do Decreto n. 83.080, de 24-01-1979, o Anexo IV do Decreto n. 2.172, de 05-03-1997, e o Anexo IV do Decreto n. 3.048, de 06-05-1999, alterado pelo Decreto n. 4.882, de 18-11-2003, consideram insalubres as atividades que expõem o segurado a níveis de pressão sonora superiores a 80, 85 e 90 decibéis, respectivamente, de acordo com os Códigos 1.1.6, 1.1.5, 2.0.1 e 2.0.1, nos termos abaixo:
Até 05-03-1997:
1. Anexo do Decreto n. 53.831/64 - Superior a 80 dB;
2. Quadro I do Decreto n. 72.771/73 e Anexo I do Decreto n. 83.080/79 - Superior a 90 dB.
De 06-03-1997 a 06-05-1999:
Anexo IV do Decreto n. 2.172/97 - Superior a 90 dB.
De 07-05-1999 a 18-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/99, na redação original - Superior a 90 dB.
A partir de 19-11-2003:
Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003 - Superior a 85 dB.
Embora a redução posterior do nível de ruído admissível como prejudicial à salubridade tecnicamente faça presumir ser ainda mais gravosa a situação prévia (a evolução das máquinas e das condições de labor tendem a melhorar as condições de trabalho), pacificou o egrégio Superior Tribunal de Justiça que devem limitar o reconhecimento da atividade especial os estritos parâmetros legais vigentes em cada época (RESP 1333511 - Min. Castro Meira, e RESP 1381498 - Min. Mauro Campbell).
Revisando jurisprudência desta Corte, providência do Colegiado para a segurança jurídica da final decisão esperada, passa-se a adotar o critério da egrégia Corte Superior, de modo que é tida por especial a atividade exercida com exposição a ruídos superiores a 80 decibeis até a edição do Decreto 2.172/97. Após essa data, o nível de ruído considerado prejudicial é o superior a 90 decibeis. Com a entrada em vigor do Decreto 4.882, em 18.11.2003, o limite de tolerância ao agente físico ruído foi reduzido para 85 decibeis (AgRg no REsp 1367806, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Segunda Turma, vu 28-05-2013), desde que aferidos esses níveis de pressão sonora por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.
Para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho.
Exame do tempo especial no caso concreto
Passo, então, ao exame do período controvertido nesta ação, com base nos elementos contidos nos autos e na legislação de regência, para concluir pelo cabimento ou não do reconhecimento da natureza especial da atividade desenvolvida.
Período: 29/05/1998 a 29/03/2006.
Empresa: BRF - Brasil Foods S.A.
Atividade/função: prático de frigorífico.
Agentes nocivos: ruídos de 89 a 94 decibeis.
Prova: DSS 8030 (fl. 51), PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário (fls. 46/50), laudo judicial (fls. 169/186) e laudo pericial emprestado (fls. 208/213).
Enquadramento legal: ruído superior a 90 decibéis a partir de 06-03-97 até 18-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Dec. n. 2.172/97 e do Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 na redação original; ruído superior a 85 decibeis a partir de 19-11-2003: item 2.0.1 do Anexo IV do Decreto n. 3.048/1999 com a alteração introduzida pelo Decreto n. 4.882/2003.
Conclusão: a pericia judicial, realizada no ano de 2015, identificou para o período níveis de ruídos inferiores a 85 decibeis, estando em consonância com os dados registrados no PPP. No entanto, a parte autora juntou aos autos laudo pericial de processo diverso, confeccionado no ano de 2014, ou seja, em época mais próxima ao desempenho do ofício, no qual aponta níveis de pressão sonora que variam de 89 a 94 decibeis. Importante ressaltar que a perícia mais antiga foi igualmente realizada nas dependências da empresa laborada pelo autor, tendo por objeto a análise das atividades realizadas nos mesmos setor e cargo desempenhados pelo demandante.
Dessa forma, considerando que o laudo pericial datado de 2014 se aproxima mais das condições laborais exercidas pela parte autora à época de seu desenvolvimento, é cabível o reconhecimento da especialidade do período na sua integralidade. Registro, ainda, para fins de enquadramento, em não havendo informação quanto à média ponderada de exposição ao ruído, deve-se adotar o critério dos picos de ruído, afastando-se o cálculo pela média aritmética simples, por não representar com segurança o grau de exposição ao agente nocivo durante a jornada de trabalho. Portanto, deve-se adotar a medição de 94 decibeis para efeitos de caracterização da especialidade, os quais estão devidamente enquadrados ao permitido pela legislação à época.
Assim, impõe-se a consideração como especial do período, merecendo reforma a sentença no ponto.
Possibilidade de conversão de tempo comum em especial para fins de aposentadoria especial
O Superior Tribunal de Justiça pacificou, no julgamento dos EDcl no Recurso Especial nº 1.310.034-PR, sob o rito dos recursos repetitivos, seu entendimento quanto à legislação que deverá reger os critérios de conversão do tempo de serviço, estabelecendo clara distinção, para fins de aplicação da lei no tempo, entre o reconhecimento da atividade do segurado como especial ou comum e vice-versa e os critérios de conversão do tempo de serviço qualificado como comum em especial ou do tempo qualificado como especial em comum.
Segundo o precedente, que tem efeitos expansivos, são situações distintas:
a) a caracterização ou não de determinado período de trabalho como tempo especial, por ter sido exercido ou não em condições especiais, prejudiciais à saúde e à integridade física do segurado; e
b) a possibilidade e os critérios para a conversão deste tempo de serviço que foi classificado como especial em tempo comum, ou do período que foi qualificado como comum, em especial, mediante a utilização do multiplicador correspondente.
No primeiro caso, a lei aplicável para definir se o tempo se qualifica como especial ou comum é a lei vigente à época da prestação do trabalho.
No segundo caso, a lei aplicável para definir se há possibilidade de conversão do tempo qualificado como especial em comum ou vice-versa, e, em havendo, quais os critérios (fator de conversão, p. ex.) a serem utilizados para esta conversão, é a do momento em que o segurado implementa todos os requisitos para o gozo da aposentadoria.
Este o teor da ementa resultante do julgamento-paradigma:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.
1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5º). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.
Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC
2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:
2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rel. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.
2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rel. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.551/SP, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rel. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rel. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.
Exame dos presentes Embargos de Declaração - caso concreto
1. Com efeito, tem razão a autarquia previdenciária quanto ao erro de premissa do item "4" da ementa, pois em 2002, data da reunião dos requisitos da aposentadoria, não vigorava a redação original do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/1991, mas sim o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991 com a redação dada pela Lei 9.032/1995 (houve renumeração dos parágrafos).
2. Conforme decidido no acórdão embargado, esta Primeira Seção, sob o regime do art. 543-C do CPC, estabeleceu que é a lei do momento da aposentadoria que rege o direito à conversão de tempo comum em especial e de especial em comum, o que, com o erro material acima sanado, demanda a revisão da resolução do caso concreto.
7. A lei vigente no momento da aposentadoria, quanto ao direito à conversão do tempo de serviço de comum em especial, era o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que suprimiu a possibilidade de conversão de tempo comum em especial, mantendo apenas a hipótese de conversão de tempo especial em comum ("§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.").
9. No caso dos autos, a reunião dos requisitos para a aposentadoria foi em 2002, quando em vigor, portanto, o art. 57, § 5º, da Lei 8.213/1991, com a redação dada pela Lei 9.032/1995, que afastou a previsão de conversão de tempo comum em especial.
10. Não se deve confundir tal situação, todavia, com as premissas adotadas no item "2" da ementa do acórdão embargado (2.1 acima), como segue:
10.1. "a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor": essa regra consiste na definição da lei que rege a configuração do tempo de serviço. Por exemplo, se o trabalho foi exercido de 1990 a 1995, a lei vigente no momento da prestação do serviço é que vai dizer se a atividade é especial ou comum.
10.2. "a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço": para saber qual o fator de conversão do tempo de serviço de especial para comum, e vice-versa, a lei que rege o direito é a do momento da aposentadoria. Exemplo: se em 2003 o tempo de serviço para aposentadoria especial era de 25 anos e o tempo de serviço para aposentadoria por tempo de contribuição era de 35 anos (para homens), o fator de conversão do tempo de serviço especial em comum será de 1,4 (resultado da divisão 35/25), sendo irrelevante se, ao tempo da prestação do lapso laboral que se pretende converter, havia norma que estipulava outra proporção.
11. No presente recurso representativo da controvérsia, repita-se, o objeto da controvérsia é saber qual lei rege a possibilidade de converter tempo comum em especial, e o que ficou estipulado (item "3" da ementa) no acórdão embargado é que a lei vigente no momento da aposentadoria disciplina o direito vindicado.
12. No caso concreto, o objetivo era que a conversão do tempo de serviço fosse regida pela Lei vigente ao tempo da prestação (Lei 6.887/1980), o que foi afastado pelo postulado decidido sob o regime do art. 543-C do CPC de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço".
13. Ao embargado foi deferida administrativamente a aposentadoria por tempo de contribuição em 24.1.2002, pois preencheu o tempo de 35 anos de serviço, mas pretende converter o tempo comum que exerceu em especial, de forma a converter o citado benefício em aposentadoria especial.
14. A vantagem desse procedimento é que a aposentadoria especial não está submetida ao fator previdenciário (art. 29, I e II, da Lei 8.213/1991, com a redação da Lei 9.876/1999), o que de certa forma justifica a vedação legal de conversão do tempo comum em especial, pois, caso contrário, todos os aposentados por tempo de contribuição com 35 anos de tempo de serviço comum, por exemplo, poderiam pleitear a conversão desse tempo em especial (fator 1,4) de forma a também converter a aposentadoria comum em especial (25 anos) e, com isso, afastar o fator previdenciário.
15. Tal argumento de reforço, com intuito de apresentar visão sistêmica do regime geral de previdência social, denota justificativa atuarial para a vedação de conversão do tempo comum em especial fixada pela Lei 9.032/1995.
16. O sistema previdenciário vigente após a Lei 9.032/1995, portanto, somente admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço previsto no art. 57 da Lei 8.213/1991 (15, 20 ou 25 anos, conforme o caso) em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.
17. Embargos de Declaração acolhidos, com efeito infringente, para prover o Recurso Especial e julgar improcedente a presente ação, invertendo-se os ônus sucumbenciais, mantendo-se incólume a resolução da controvérsia sob o rito do art. 543-C do CPC.
(STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL N.º 1.310.034-PR, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02-02-2015).
Na esteira do julgado, somente será possível ao segurado converter o tempo de serviço qualificado como comum em tempo especial, para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, se preencher as condições para obtenção do benefício até 27-04-1995, porquanto tal conversão foi vedada a partir da edição da Lei n.º 9.032/95, publicada em 28-04-1995.
No caso dos autos, uma vez que não preenchidos os requisitos necessários à obtenção do benefício de aposentadoria especial até tal data, inviável a conversão de tempo de serviço comum em especial.
Assim, merece confirmação a sentença no ponto.
Aposentadoria especial - requisitos
A aposentadoria especial, prevista no art. 57 da Lei n.º 8.213/91, é devida ao segurado que, além da carência, tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física durante 15, 20 ou 25 anos.
Em se tratando de aposentadoria especial, portanto, não há conversão de tempo de serviço especial em comum, visto que o que enseja a outorga do benefício é o labor, durante todo o período mínimo exigido na norma em comento (15, 20, ou 25 anos), sob condições nocivas.
Direito à aposentadoria especial no caso concreto
No caso em exame, considerado o presente provimento judicial, o demandante alcança, na DER (29/03/2006), 15 anos, 10 meses e 27 dias de tempo de serviço especial, insuficientes à conversão de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.
Registro, também, ser inviável a reafirmação da DER, porquanto implicaria em desaposentação.
Ademais, igualmente incabível a conversão do tempo de serviço comum em especial para fins de revisão do atual benefício do autor, uma vez que este ponto está acobertado pela coisa julgada em face da ação anteriormente ajuizada.
Dessa maneira, merece reforma a sentença no ponto.
Por fim, não havendo concessão ou revisão de benefício previdenciário, resta prejudicada a apelação do INSS no ponto relativo à correção monetária e aos juros de mora.
Honorários advocatícios e custas processuais
Tendo havido modificação da sucumbência, são aplicáveis as normas do novo CPC.
Considerando que as partes sucumbiram em parcelas equivalentes, fixo os honorários advocatícios em 10% sobre o valor atualizado da causa, distribuídos na proporção de 50% para cada, vedada a compensação, nos termos dos artigos 85, §4º, inciso III c/c o art. 86, ambos do NCPC.
A exigibilidade da parcela sob responsabilidade da parte autora resulta suspensa em decorrência da gratuidade da justiça concedida.
O TJRS, nos autos do incidente de inconstitucionalidade 7004334053, concluiu pela inconstitucionalidade da Lei Estadual 13.471/2010, a qual dispensava as pessoas jurídicas de direito público do pagamento de custas e despesas processuais. Na ADIN estadual 70038755864, entretanto, a inconstitucionalidade reconhecida restringiu-se à dispensa, pela mesma lei, do pagamento de despesas processuais, não alcançando as custas. Em tais condições, e não havendo vinculação da Corte ao entendimento adotado pelo TJRS em incidente de inconstitucionalidade, mantenho o entendimento anteriormente adotado, já consagrado pelas Turmas de Direito Previdenciário, para reconhecer o direito da autarquia à isenção das custas, nos termos da Lei 13.471/2010.
Assim, sem custas, em face da isenção legal que ampara o INSS e por ser a parte autora beneficiária da AJG.
Conclusão
Parcialmente provido o recurso da parte autora para reconhecer a especialidade do labor prestado no período de 29/05/1998 a 29/03/2006. Parcialmente provida a apelação do INSS para reduzir a sentença aos limites do pedido, afastando o reconhecimento da conversão do tempo de serviço especial em comum no período de 09/02/1989 a 04/03/1997 e a consequente revisão da aposentadoria por tempo de contribuição do autor, bem como para reconhecer a isenção da Autarquia quanto às custas processuais.
DISPOSITIVO
Ante o exposto, voto por reduzir, de ofício, a sentença aos limites do pedido e dar parcial provimento às apelações do autor e do INSS.
Juíza Federal Taís Schilling Ferraz
Relatora
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 26/09/2018
APELAÇÃO CÍVEL Nº 0000745-11.2017.4.04.9999/RS
ORIGEM: RS 00045938920148210109
RELATOR | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Jorge Luiz Gasparini da Silva |
APELANTE | : | PAULO JOEL GASPAR BRUM |
ADVOGADO | : | Wagner Segala e outros |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
ADVOGADO | : | Procuradoria Regional da PFE-INSS |
APELADO | : | (Os mesmos) |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 26/09/2018, na seqüência 48, disponibilizada no DE de 11/09/2018, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU REDUZIR, DE OFÍCIO, A SENTENÇA AOS LIMITES DO PEDIDO E DAR PARCIAL PROVIMENTO ÀS APELAÇÕES DO AUTOR E DO INSS.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
VOTANTE(S) | : | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA | |
: | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
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