PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. PARCIALMENTE RECONHECIDA. AGRAVAMENTO. AUXÍLIO-DOENÇA E APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE COMPROVADA. CONDIÇÕES...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial para reconhecer a existência de coisa julgada em relação ao pedido de benefício por incapacidade correspondente ao período até o trânsito em julgado da ação anterior (12/01/2011), ficando o INSS condenado a restabelecer o benefício de auxílio-doença, desde 13/01/2011, com a conversão em aposentadoria por invalidez apenas a partir da perícia judicial, em 14/10/2013, e, de ofício, determinar o cumprimento do julgado no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de restabelecimento do benefício de auxílio-doença ou a concessão de aposentadoria por invalidez, desde o último requerimento administrativo, de 02/12/2011.

A sentença julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença ao autor, desde a DER, em 02/12/2011, com a conversão em aposentadoria por invalidez a partir de 14/10/2013. Condenou, por fim, o réu ao pagamento das custas processuais, reduzidas pela metade, e dos honorários advocatícios, estes fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor atualizado da condenação, excluídas as parcelas vincendas após a sentença.

A autarquia previdenciária, em sede de recurso de apelação (fls. 135-141), alegou, preliminarmente, a existência de coisa julgada. No mérito, sustentou a invalidade do laudo, porquanto destoa daquele que foi produzido no outro processo e também da perícia administrativa. Afirmou a inexistência de incapacidade laboral, pugnando pela improcedência do pedido. Requereu, por fim, o prequestionamento da matéria suscitada.

Oportunizadas as contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

É o relatório.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), as sentenças proferidas contra o INSS em matéria previdenciária só não estarão sujeitas a duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

Para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Nesse sentido, apenas para exemplificar, o precedente a seguir transcrito:

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente.

E ainda que a ação se baseie em requerimento administrativo posterior, o segurado não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, que se dá pelo agravamento da doença já existente ou pela constatação de patologia incapacitante diversa.

No caso dos autos, verifico que em 29/10/2011 a parte autora ajuizou a ação nº 5003895-59.2011.404.7206 perante o Juizado Especial Federal Cível de Lages, postulando auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a cessação do pagamento na via administrativa, alegando incapacidade laboral por problemas ortopédicos (braço, mãos e coluna). A perícia judicial foi realizada no dia 02/12/2011, em regime de mutirão, concluiu pela aptidão laboral, sendo proferida sentença de improcedência em 06/12/2011, ocorrendo o trânsito em julgado em 27/01/2012.

Ocorre que em 01/06/2012 a parte autora ajuizou a presente ação, perante a Justiça Estadual, Comarca de Campo Belo do Sul, com mesmo pedido e porém com causa de pedir ligeiramente diferente: auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, em razão de incapacidade laboral decorrente de agravamento dos problemas ortopédicos.

Não obstante pretenda a concessão desde a última DER, em 02/12/2011, referindo existência de ação precedente, tenho que há fato relevante a ser considerado nestes autos. Isto porque verifico a efetiva existência da situação de agravamento, conforme destacado na perícia realizada em 14/10/2013: "A associação dos problemas físicos definitivos, com a idade, longos períodos em benefício, falta de experiência profissional alternativa, morando em cidade com mínima oferta de emprego (Cerro Negro) não é candidato para reabilitação profissional e recolocação em atividade laborativa que permita a subsistência.'

Tal agravamento autoriza o ajuizamento de nova ação, respeitando, contudo, a coisa julgada em relação ao período precedente ao agravamento.

Por consequência, passo a adentrar na análise do mérito do pedido.

A sentença foi proferida nos seguintes termos:

Passo, inicialmente, à análise da comprovação do estado incapacitante do autor, postergando o exame a respeito da qualidade de segurado para o momento seguinte.

Para tanto, o Julgador firma sua convicção, via de regra, no laudo pericial judicial. No caso dos autos, a perícia médica (fls. 115-117) foi realizada no dia 14/10/2013, por médico ortopedista.

Do laudo pode-se extrair que o autor sofre com lesão de tendões do ombro direito e da mão esquerda, e que o mesmo encontra-se incapacitado de forma total e permanente. Destacou o expert que: "Ao exame físico direcionado constatou-se a presença de cicatriz na região deltóide direita (cirurgia de tendão), limitação moderada dos movimentos e hipotrofia muscular do ombro. Na mão esquerda tem incapacidade de flexão dos dedos anular e mínimo por lesão de tendões flexores, com limitação da função de preensão."

Repito as palavras do perito, que afirmou: "a associação dos problemas físicos, com a idade, longos períodos em benefício, falta de experiência profissional alternativa, morando em cidade com mínima oferta de emprego, não é candidato para reabilitação profissional e recolocação em atividade laborativa que permita subsistência."

O expert relatou, ainda, que o requerente encontrava-se incapacitado para o trabalho em dezembro de 2011, quando solicitou o benefício previdenciário.

Aliado a estas razões, importa consignar as condições pessoais do requerente, analfabeto, nascido em 08/08/1952 (atualmente com 63 anos), trabalhador de serraria, atividade que necessita condições físicas favoráveis além de destreza e habilidades manuais, requisitos que o autor claramente já não mais possui.

Assim, entendo que restou comprovada a existência de incapacidade laborativa desde a data do último requerimento administrativo, em 02/12/2011. Contudo, limitada à coisa julgada parcial, o auxílio doença somente pode ser deferido a partir de 13/01/2011 (dia posterior ao trânsito em julgado da ação anterior).

Resta perquirir se na data da incapacidade atestada pelo expert o autor mantinha a qualidade de segurado do RGPS.

Analisando detidamente os autos, tenho que não merecem prosperar as alegações do INSS. Pois, entre os anos de 2004 a 2011 o autor recebeu benefícios da previdência social, conforme demonstra o extrato CNIS juntado aos autos (fls. 41-42).

Deste modo, considerando que o surgimento da incapacidade e o requerimento administrativo se deram quando o autor gozava da qualidade de segurado, faz jus ao auxílio-doença desde 13/01/2011 até 14/10/2013, ocasião em que o benefício deve ser convertido em aposentadoria por invalidez.

 

Considerando os termos do art. 461 do CPC e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Mantida a sentença que condenou o INSS ao pagamento de honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor atualizado da condenação, excluídas as parcelas vincendas após a data da prolação da sentença, consoante as Súmulas nº 111 do STJ e 76 do TRF4.

Quanto ao prequestionamento, não há necessidade de o julgador mencionar os dispositivos legais e constitucionais em que fundamenta sua decisão, tampouco os citados pelas partes, pois o enfrentamento da matéria através do julgamento feito pelo Tribunal justifica o conhecimento de eventual recurso pelos Tribunais Superiores (STJ, EREsp n° 155.621-SP, Corte Especial, Rel. Min. Sálvio Figueiredo Teixeira, DJ de 13-09-99).

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial para reconhecer a existência de coisa julgada em relação ao pedido de benefício por incapacidade correspondente ao período até o trânsito em julgado da ação anterior (12/01/2011), ficando o INSS condenado a restabelecer o benefício de auxílio-doença, desde 13/01/2011, com a conversão em aposentadoria por invalidez apenas a partir da perícia judicial, em 14/10/2013, e, de ofício, determinar o cumprimento do julgado no tocante à implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/11/2015, na seqüência 224, disponibilizada no DE de 09/11/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL PARA RECONHECER A EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE CORRESPONDENTE AO PERÍODO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO ANTERIOR (12/01/2011), FICANDO O INSS CONDENADO A RESTABELECER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA, DESDE 13/01/2011, COM A CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ APENAS A PARTIR DA PERÍCIA JUDICIAL, EM 14/10/2013, E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO JULGADO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.