PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. PARCIALMENTE RECONHECIDA. AGRAVAMENTO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial para reconhecer a existência de coisa julgada em relação ao pedido de benefício por incapacidade correspondente ao período até o trânsito em julgado da ação anterior (18/10/2011), manter a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a perícia judicial (21/05/2014), dar parcial provimento ao apelo da autora para converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez pelas condições pessoais desde o acórdão, e de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, prejudicada, no ponto, a remessa oficial, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação objetivando a concessão de auxílio-doença desde a DER (08/07/2011), a ser convertido em aposentadoria por invalidez se constatada a incapacidade total e permanente.

A sentença julgou a ação procedente, condenando o INSS, a conceder o benefício de auxílio-doença desde a perícia judicial (21/05/2014), e a pagar as parcelas em atraso corrigidas monetariamente e acrescidas de juros de mora, confirmou a tutela. Honorários advocatícios, estes fixados em 10% sobre a condenação, nos termos da Súmula 111 do STJ, pelo réu. Sem custas.

Apelou a parte autora, alegando, em síntese, que na data da perícia judicial contava com 59 anos de idade, possui baixa escolaridade e desenvolvia atividades braçais. Ademais, sustentou que não têm condições de retornar ao mercado laboral em outra atividade que não seja a braçal. Afirmou que devem ser analisadas as condições clínicas, fáticas e laborais. Requereu seja concedido o benefício de aposentadoria por invalidez.

Apelou o INSS, argüindo, preliminarmente, a existência de coisa julgada e a falta de interesse de agir. No mérito, alegou, em apartada síntese, que a a autora não faz jus ao benefício pleiteado pois continuou trabalhando após o requerimento na via administrativa.

Foram oportunizadas as contrarrazões.

É O RELATÓRIO.

 

Considerando que o presente processo está sendo apreciado por esta Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

Conforme já referido, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

 

 

Para o reconhecimento da coisa julgada é necessário que entre uma e outra demanda seja caracterizada a chamada "tríplice identidade", ou seja, que haja identidade de partes, de pedido e de causa de pedir. A variação de quaisquer desses elementos identificadores afasta a ocorrência de coisa julgada.

Nesse sentido, apenas para exemplificar, o precedente a seguir transcrito:

Em relação à causa de pedir, sabe-se que ela é composta pelos fundamentos jurídicos e pelo suporte fático. Em ações referentes ao reconhecimento da incapacidade do segurado, a modificação do suporte fático dá-se pela superveniência de nova moléstia ou pelo agravamento de moléstia preexistente, que justifique a concessão de novo benefício.

Assim, é possível o ajuizamento de nova ação pelo segurado contra o INSS (com o mesmo pedido) sempre que houver modificação da situação fática, o que não acarretará violação à coisa julgada, pois a causa de pedir será diferente.

E ainda que a ação se baseie em requerimento administrativo posterior, o segurado não se desincumbe do dever de demonstrar que houve mudança na situação fática, que se dá pelo agravamento da doença já existente ou pela constatação de patologia incapacitante diversa.

No caso dos autos, verifico que em 11/03/2011 a parte autora ajuizou ação nº 50334733-12.2011.4.04.7100 perante o Juizado Especial Federal Cível de Porto Alegre, postulando auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a DER (18/01/2011), alegando incapacidade laboral por problemas ortopédicos. A perícia judicial foi realizada no dia 10/06/2011, concluiu pela aptidão laboral, sendo proferida sentença de improcedência em 16/06/2011, ocorrendo o trânsito em julgado em 18/10/2011.

Ocorre que em 08/11/2011 a parte autora ajuizou a presente ação, perante a Justiça Estadual, Comarca de Triunfo, com o mesmo pedido e causa de pedir: auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, desde a DER (08/07/2011).

Não obstante pretenda a concessão desde a última DER, em 08/07/2011, referindo existência de ação precedente, tenho que há fato relevante a ser considerado nestes autos. Isto porque verifico a efetiva existência da situação de agravamento, conforme destacado na perícia realizada em 21/05/2014: "A limitação de função causada pela discopatia na coluna causa na Autora uma perda de capacidade laboral de 25%, e é considerada parcial e definitiva, em função da idade da Autora e por ser decorrente de moléstia degenerativa evolutiva."

Tal agravamento autoriza o ajuizamento de nova ação, respeitando, contudo, a coisa julgada em relação ao período precedente ao agravamento.

Com relação à preliminar de falta de interesse de agir, arguida pelo INSS porque a autora não estaria incapacitada para o labor na perícia do INSS e na perícia judicial realizada nos autos do processo nº 50334733-12.2011.4.04.7100, tenho que não merece prosperar.

A regra geral é que o Judiciário não substitui, mas apenas controla a legalidade dos atos praticados pela Administração. Havendo procedimento administrativo específico e regulado em lei para a sua pretensão, o postulante obriga-se a percorrê-lo e somente em face do indeferimento é que pode bater às portas do Judiciário. E isso porque não há lide sem pretensão resistida, caracterizadora de lesão ou ameaça a direito (CF/ 88, art. 5º, XXXV).

Mas no caso em exame, em que a parte autora ajuizou nova ação objetivando a concessão de benefício de auxílio-doença desde a DER (08/07/2011), formulando nova demanda após o trânsito em julgado da primeira de nº 50334733-12.2011.4.04.7100, em que a perícia judicial atestou a capacidade laboral da autora, assim tenho como plenamente caracterizados o interesse de agir e a pretensão resistida.

O indeferimento ou suspensão do benefício pelo INSS são suficientes para caracterizar o interesse de agir do segurado que ingressa com demanda judicial, não sendo necessário - muito menos exigível - o exaurimento da via administrativa.

Nesse contexto, não havendo dúvidas quanto ao interesse de agir da parte autora, estando plenamente caracterizada a pretensão resistida a justificar a propositura da ação e o regular prosseguimento do feito, rejeito a preliminar.

Por consequência, passo a adentrar na análise do mérito do pedido.

As questões suscitadas pelas partes durante a instrução e em sede recursal, bem como o conjunto probatório, foram muito bem examinadas pela sentença recorrida, proferida pela Juíza de Direito Solange Moraes, cujos argumentos adoto, na íntegra, como razão de decidir:

Inicialmente, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

Por outro lado, comprovada a incapacidade parcial e permanente da parte autora, pois definitivamente impossibilitada de retornar à sua profissão habitual faxineira autônoma, e levando em conta as condições pessoais nascimento em 10/08/1955, 1º grau incompleto, experiência profissional restrita à serviços braçais inviabilizam sua reabilitação profissional e reinserção no mercado de trabalho, tenho como devida a conversão do auxílio doença em aposentadoria por invalidez, a partir do acórdão.

Assim examinados os autos, e na esteira jurisprudencial desta Corte, mantenho a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a perícia judicial (21/05/2014) e dou parcial provimento ao apelo da autora para converter em aposentadoria por invalidez pelas condições pessoais, a partir do acórdão.

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101, 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS. 

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

 

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial para reconhecer a existência de coisa julgada em relação ao pedido de benefício por incapacidade correspondente ao período até o trânsito em julgado da ação anterior (18/10/2011), manter a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a perícia judicial (21/05/2014), dar parcial provimento ao apelo da autora para converter o benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez pelas condições pessoais desde o acórdão, e de ofício, diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e da correção monetária, prejudicada, no ponto, a remessa oficial.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 25/01/2017, na seqüência 610, disponibilizada no DE de 10/01/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS E À REMESSA OFICIAL PARA RECONHECER A EXISTÊNCIA DE COISA JULGADA EM RELAÇÃO AO PEDIDO DE BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE CORRESPONDENTE AO PERÍODO ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA AÇÃO ANTERIOR (18/10/2011), MANTER A SENTENÇA QUE CONCEDEU O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A PERÍCIA JUDICIAL (21/05/2014), DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA AUTORA PARA CONVERTER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ PELAS CONDIÇÕES PESSOAIS DESDE O ACÓRDÃO, E DE OFÍCIO, DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E DA CORREÇÃO MONETÁRIA, PREJUDICADA, NO PONTO, A REMESSA OFICIAL.