PREVIDENCIÁRIO. COISA JULGADA. TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL. AGENTES BIOLÓGICOS. AUXILIAR/TÉCNICO EM ENFERMAGEM. EPI. CONVERSÃO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM EM ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao Apelo da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de recurso de Apelação da parte autora contra a Sentença no sentido de:

No Apelo da parte autora, pediu seja reconhecido não existir qualquer possibilidade de configurar coisa julgada em relação ao pedido de especialidade no entretempo compreendido entre 04-09-1996 a 08-07-2004, a qual só se configura em relação à impossibilidade de conversão, de especial para comum, desse período, mas não em relação ao mero reconhecimento da especialidade, sem convertê-los, conforme decisões do TRF 4ª Região supracitadas. Pleiteia seja reconhecido como tempo de serviço especial o período em que exerceu atividade Especial devidamente comprovado nos autos, compreendido entre 04.09.1996 a 22.09.2008, sem convertê-los. Requereu a conversão dos períodos de (03.03.1971 a 24.07.1991), laborados em atividade comum em atividade especial, utilizando-se do fator 0,83. Concluiu que, reconhecido e convertido, os períodos supra declinados, nos termos deste recurso, requer sejam averbados e somados aos demais já reconhecidos anteriormente como especiais (25 anos), revisando o benefício de Aposentadoria por Tempo de Contribuição da parte Autora, NB 148.407.573-8, concedida em 22.09.2009, TRANSFORMANDO-A EM APOSENTADORIA ESPECIAL (25 ANOS), por ser mais vantajosa, desde a data do requerimento administrativo, visto que nesta data todas as condições forma implementadas. Que não ocorrendo a conversão do tempo de atividade comum para especial, nos termos da inicial, e em caso de não possuir a parte Recorrente direito a Aposentadoria Especial (25 anos), SUCESSIVAMENTE requer: 7.5.1) o reconhecimento, contagem e averbação do(s) período(s) referente(s) ao exercício da atividade Especial devidamente comprovado nos autos: (09.07.2004 a 22.09.2008), acrescidos em 40% (se homem) ou 20% (se mulher), conforme determina a lei, sendo utilizado para fins de revisão da Aposentadoria.

Com contrarrazões, vieram os autos a essa Corte.

É o relatório.

O caso dos autos trata do pedido de transformação de sua aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, forte que preenche os requisitos legais para a obtenção deste benefício, ou, alternativamente, a revisão do benefício ora em manutenção.

Quanto à prescrição, o parágrafo único do art. 103 da Lei 8.213/91 estabelece o prazo prescricional de 05 anos para as parcelas devidas pela Previdência Social, alcançando as diferenças apuradas antes do qüinqüênio precedente ao ajuizamento da causa. No entanto, o fundo de direito em questões previdenciárias é imprescritível, a teor do art. 103 da Lei 8.213/91, assim como também o era na época que a ela antecedeu. A interrupção da prescrição ocorre com a citação, mas retroage à data da propositura da ação (art. 240, § 1º, CPC/2015), e pode ser decretada de oficio, conforme sistemática processual vigente.

No caso dos autos, tendo em vista que a ação em debate foi protocolada no Juízo Federal em 20/12/2013, estão prescritas as parcelas vencidas anteriores a 20/12/2008.

Nesta ação, busca o autor o reconhecimento da especialidade 04.09.1996 a 22.09.2008, para fins de contagem como tempo de serviço especial.

Com efeito, o autor obteve o reconhecimento da especialidade de períodos de labor até 28/05/1998 através da ação judicial n. 2005.72.05.052151-6, na qual requeria a aposentadoria por tempo de contribuição, e postulou o reconhecimento da especialidade e conversão dos períodos de 01/06/1995 a 21/08/1996 - Hospital São Francisco, de 09/09/1996 até 08/07/2004 - Hospital Santo Antônio e de 04/09/1996 a 08/07/2004 - Hospital Santa Isabel, que integra o lapso pleiteado no feito em julgamento.

O Juiz sentenciante expressamente deixou de apreciar a especialidade quanto ao período posterior, por entender pela impossibilidade de conversão em tempo comum, citando a Sumula n. 16 da TNU. Em que pese o reconhecimento de parte do período como especial, o tempo obtido não foi suficiente para a concessão da aposentadoria especial. Esse entendimento foi mantido pelo Tribunal ad quem.

Em caso idêntico ao presente, manifestou-se o Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região exatamente neste sentido, conforme recentíssimo julgado cuja emenda ora transcrevo:

Do voto esclarecedor do Eminente Relator, transcrevo o seguinte excerto:

Diante disso, há coisa julgada em relação ao período apreciado até 28-5-98, razão pela qual deve ser extinto o feito, sem julgamento do mérito, em relação a esse período.

Quanto ao período posterior a 29-5-98, embora tenha sido requerida a especialidade na ação anterior, vê-se pela leitura simples dos parágrafos transcritos, que a decisão proferida no feito precedente já de início limitou a análise do tempo especial a 28-05-1998, por entender ser impossível a conversão da atividade desempenhada posteriormente a essa data em tempo de serviço comum.

Nota-se, portanto, que o reconhecimento da especialidade da atividade desenvolvida pelo demandante ficou limitado ao momento em que, consoante o entendimento predominante à época, era possível a conversão do respectivo intervalo em tempo de serviço comum.

Assim sendo, é certo que a referida decisão fez operar a coisa julgada material no que tange ao afastamento da viabilidade de realizar-se a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais após 28-05-1998. Isso, todavia, não obsta que ora se analise a possibilidade de reconhecer a especialidade do respectivo período para fins de concessão de aposentadoria especial, haja vista que, consoante se expôs, não houve, naquela ação, exame sobre as condições nocivas do labor desenvolvido pelo requerente no período de 29-05-1998 a 22.09.2008.

Nesse sentido, inclusive, colaciono os seguintes julgados desta Corte, proferidos em casos análogos ao presente:

Verifica-se, portanto, que na presente ação o pedido é diverso, da mesma forma que diversa é a causa de pedir, eis que, no presente feito se busca a concessão de Aposentadoria Especial (B46), enquanto que anteriormente buscou-se a concessão de Aposentadoria por Tempo de Contribuição (B42).

Em que pese os períodos anteriores a 28/05/1998 tenham sido reconhecidos como especiais, não houve a conversão do período especial em comum em relação ao lapso posterior a 28/05/1998 em virtude da vedação contida na Medida Provisória n° 1.663-10/98, eis que, naquela demanda o objeto versava sobre a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Com efeito, o fato de ter sido vedada a "conversão após 28/05/1998" no processo anterior, não representa óbice para que, nesta ação, se reconheça a especialidade de período posterior, eis que se almeja benefício de modalidade diversa (aposentadoria especial), tendo em vista que existe coisa julgada somente em relação à vedação de CONVERSÃO APÓS 28/05/98.

A coisa julgada, prevista no § 3º do artigo 301 do Código de Processo Civil, é definida como a repetição em juízo de outra ação que já foi definitivamente decidida em última instância, sobre a qual não penda recurso. Assim, é necessário aferir-se a existência de identidade entre os dois feitos, o que se efetuará em relação aos três elementos componentes, quais sejam, partes, 'causa petendi' e objeto do pedido.

Nesse contexto, em relação a esses pedidos, não é possível falar-se na ocorrência de coisa julgada, porque não foram objeto do processo anterior.

Ausente, portanto, a identidade de causa de pedir e pedido (art. 337, § 2º, do CPC/2015/ art. 301, § 2º, CPC/1973).

A coisa julgada, nos termos do disposto no art. 508 do CPC/2015 (art. 474, CPC/1973), não atinge o direito da parte autora que não foi objeto da demanda. Com efeito, tendo o requerente verificado, em momento posterior ao trânsito em julgado do primeiro feito, que, além do reconhecimento dos períodos de tempo especial objeto daquela decisão, que ensejou a concessão judicial da aposentadoria por tempo de contribuição, tem direito à obtenção de outra aposentadoria que lhe é mais benéfica, nada impede que postule judicialmente tal pretensão, a qual não está acobertada pela coisa julgada porque não discutida naquela ação anterior.

Desse modo, com fulcro na fundamentação exposta, concluo que não houve na demanda anteriormente ajuizada pronunciamento de mérito acerca dos pedidos objeto deste feito.

Assim, merece ser mantida a Sentença, sendo possível e viável pleito de transformação em Aposentadoria Especial, bem como a apreciação da natureza especial do tempo laboral exercido e sua contagem para fins de preenchimento da Aposentadoria Especial. Incide a prefacial de coisa julgada, quanto a conversão do tempo de serviço especial em comum a partir de 28/05/1998 e revisão da Aposentadoria por Tempo de Contribuição.

Portanto, ocorreu coisa julgada quanto à possibilidade de conversão em tempo comum do período em análise, podendo, no entanto, ser apreciada a especialidade do labor para fins de aposentadoria especial, assim como a conversão de tempo comum em especial pelo fator 0,83, que sequer foi objeto da demanda anteriormente ajuizada.

O reconhecimento da atividade especial em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado deve observar a legislação vigente à época do desempenho da atividade, com base na qual passa a compor o patrimônio jurídico previdenciário do segurado, como direito adquirido. Significa que a comprovação das condições adversas de trabalho deve observar os parâmetros vigentes na época de prestação, não sendo aplicável retroativamente legislação nova que estabeleça restrições à análise do tempo de serviço especial.

Esse é o entendimento adotado pelo Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial repetitivo 1.115.363/MG, precedente de observância obrigatória, de acordo com o art. 927 do CPC/2015. Ademais, essa orientação é regra expressa no art. 70, § 1º, do Decreto 3.048/99, na redação dada pelo Decreto 4.827/2003.

A partir dessas premissas, associadas à sucessão de leis no tratamento da matéria, é necessário definir qual a legislação em vigor no momento em que a atividade foi prestada pelo segurado.

Nesse prisma, a análise do tema deve observar a seguinte evolução legislativa:

1) Até 28/04/1995, com base na Lei nº 3.807/60 (Lei Orgânica da Previdência Social) e suas alterações e, posteriormente, nos artigos 57 e 58 da Lei nº 8.213/91 (Lei de Benefícios), em sua redação original, havia presunção legal da atividade especial, de acordo com o enquadramento por ocupações ou grupos profissionais (ex.: médico, engenheiro, motorista, pintores, soldadores, bombeiros e guardas), ou por agentes nocivos químicos, físicos ou biológicos, demonstrado o desempenho da atividade ou da exposição a agentes nocivos por qualquer meio de prova, exceto para os agentes nocivos ruído, frio e calor, para os quais é necessária a mensuração dos níveis de exposição por perícia técnica ou formulário emitido pela empresa;

2) A partir de 29/04/1995, não subsiste a presunção legal de enquadramento por categoria profissional, excepcionadas aquelas referidas na Lei 5.527/68, cujo enquadramento por categoria pode ser feito até 13/10/1996, dia anterior à MP 1.523, que revogou expressamente a Lei 5.527/68. No período compreendido entre 29/04/1995 (ou 14/10/1996) e 05/03/1997, diante das alterações que a Lei 9.032/95 realizou no art. 57 da Lei 8.213/91, o enquadramento da atividade especial depende da efetiva exposição, de forma permanente, não ocasional nem intermitente, a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, por qualquer meio de prova, sendo suficiente a apresentação de formulário padrão do INSS preenchido pela empresa (SB-40, DSS-8030), sem a exigência de embasamento em laudo técnico, exceto quanto aos agentes nocivos ruído, frio e calor, que dependem da mensuração conforme visto acima;

3) A partir de 06/03/1997, o enquadramento da atividade especial passou a depender da demonstração da efetiva exposição a agentes nocivos à saúde ou à integridade física, através de formulário padrão (DSS-8030, PPP) baseado em laudo técnico da empresa ou perícia técnica judicial demonstrando as atividades em condições especiais de modo: permanente, não ocasional, nem intermitente, por força da Lei nº 9.528/97, que convalidou a MP nº 1.523/96, modificando o artigo 58, § 1º, da Lei nº 8.213/91. O Decreto nº 2.172/97 é aplicável de 06/03/1997 a 05/05/1999, sendo substituído pelo Decreto nº 3.048/99, desde 06/05/1999.

4) A partir de 01/01/2004, o Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) passou a ser documento indispensável para análise da atividade especial postulada (art. 148 da IN 99 do INSS, publicada no DOU de 10/12/2003). Esse documento substitui os antigos formulário e exime a apresentação de laudo técnico em juízo, desde que adequadamente preenchido, com a indicação dos profissionais responsáveis pelos registros ambientais e pela monitoração biológica.

O enquadramento das categorias profissionais deve observar os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79 somente até 28/04/1995. A partir dessa data, a Lei 9.032/95 extinguiu o reconhecimento da atividade especial por presunção legal, exceto para as profissões previstas na Lei 5.527/68, que permaneceram até 13/10/1996, por força da MP 1.523.

O enquadramento dos agentes nocivos, por sua vez, deve seguir os Decretos 53.831/64, 72.771/73 e 83.080/79, até 05/03/1997, e os Decretos 2.172/97 e 3.048/99, a partir de 06/03/1997, com incidência do Decreto 4.882/2003, quanto ao agente nocivo ruído. Ainda, tais hipóteses de enquadramento não afastam a possibilidade de reconhecimento da atividade especial no caso concreto, por meio de perícia técnica, ainda que não prevista a atividade nos Decretos referidos. Esse entendimento encontra amparo na Súmula 198 do TFR, segundo a qual "atendidos os demais requisitos, é devida aposentadoria especial, se a perícia judicial constata que a atividade exercida pelo segurado é perigosa, insalubre ou penosa, mesmo não inscrita em regulamento".

Para fins de reconhecimento da atividade especial, a caracterização da habitualidade e permanência, nos termos do art. 57, § 3º, da Lei 8.213/91, não exige que a exposição ocorra durante toda a jornada de trabalho. É suficiente para sua caracterização o contato cujo grau de nocividade ou prejudicialidade à saúde ou integridade física fique evidenciado pelas condições em que desenvolvida a atividade.

É perfeitamente possível o reconhecimento da especialidade da atividade, mesmo que não se saiba a quantidade exata de tempo de exposição ao agente insalubre. Necessário, apenas, restar demonstrado que o segurado estava sujeito, diuturnamente, a condições prejudiciais à sua saúde.

A permanência não pode ter aplicação restrita, como exigência de contato com o agente nocivo durante toda a jornada de trabalho do segurado, notadamente quando se trata de nocividade avaliada de forma qualitativa. A exposição permanente depende de constatação do grau e intensidade no contato com o agente, com avaliação dos riscos causados à saúde do trabalhador, embora não seja por todas as horas da jornada de trabalho.

Quanto ao agente nocivo ruído, a sucessão dos decretos regulamentares indica a seguinte situação:

- Até 05.03.97: Anexo do Decreto n.º 53.831/64 (Superior a 80 dB) e Anexo I do Decreto n.º 83.080/79 (Superior a 90 dB).

- De 06.03.97 a 06.05.99: Anexo IV do Decreto n.º 2.172/97 (Superior a 90 dB).

- De 07.05.99 a 18.11.2003 Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99, na redação original (Superior a 90 dB).

- A partir de 19.11.2003: Anexo IV do Decreto n.º 3.048/99 com a alteração introduzida pelo Decreto n.º 4.882/2003 (Superior a 85 dB).

Desse modo, até 05/03/1997, é considerada nociva à saúde a atividade sujeita a ruídos superiores a 80 decibéis, conforme previsão mais benéfica do Decreto 53.831/64. Já a partir de 06/03/1997, deve ser observado o limite de 90 dB até 18/11/2003. O nível de 85 dB somente é aplicável a partir de 19/11/2003, pois o Superior Tribunal de Justiça, em precedente de observância obrigatória (art. 927 do CPC/2015) definiu o entendimento segundo o qual os estritos parâmetros legais relativos ao nível de ruído, vigentes em cada época, devem limitar o reconhecimento da atividade especial (REsp repetitivo 1.398.260/PR), nos seguintes termos:

"O limite de tolerância para configuração da especialidade do tempo de serviço para o agente ruído deve ser de 90 dB no período de 6.3.1997 a 18.11.2003, conforme Anexo IV do Decreto 2.172/1997 e Anexo IV do Decreto 3.048/1999, sendo impossível aplicação retroativa do Decreto 4.882/2003, que reduziu o patamar para 85 dB, sob pena de ofensa ao art. 6º da LINDB (ex-LICC). Precedentes do STJ." (REsp 1398260/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 14/05/2014, DJe 05/12/2014)

Por fim, destaco que os níveis de pressão sonora devem ser aferidos por meio de perícia técnica, trazida aos autos ou noticiada no preenchimento de formulário expedido pelo empregador.

Em relação aos agentes químicos, a caracterização da atividade especial não depende da análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, pois são avaliados de forma qualitativa. Os Decretos que regem a matéria não exigem patamares mínimos, para tóxicos orgânicos e inorgânicos, ao contrário do que ocorre com os agentes físicos ruído, calor, frio ou eletricidade. Nesse sentido a exposição habitual, rotineira a agentes de natureza química são suficientes para caracterizar a atividade prejudicial à saúde ou à integridade física, conforme entendimento desta Corte (TRF4, APELREEX 2002.70.05.008838-4, Quinta Turma, Relator Hermes Siedler da Conceição Júnior, D.E. 10/05/2010).

Quanto aos agentes biológicos a exposição deve ser avaliada de forma qualitativa, não sendo condicionada ao tempo diário de exposição do segurado. O objetivo do reconhecimento da atividade especial é proporcionar ao trabalhador exposto a agentes agressivos a tutela protetiva, em razão dos maiores riscos que o exercício do labor lhe ocasiona, sendo inerente a atividade profissional a sujeição a esses agentes insalubres.

Com relação às perícias por similaridade ou por aferição indireta das condições de trabalho, destaco que esse procedimento tem sido admitido, nos casos em que a coleta de dados in loco se mostrar impossível para a análise da atividade especial. Nesse sentido cito os seguintes precedentes desta Corte:

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. [...] A jurisprudência pátria reconhece a validade da perícia técnica por similaridade para fins de comprovação do tempo de serviço especial nos casos de impossibilidade de aferição direta das circunstâncias de trabalho. (TRF4, APELREEX 0009499-10.2015.404.9999, QUINTA TURMA, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, D.E. 25/08/2016)

EMENTA: PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL. [...] LAUDO EXTEMPORÂNEO. SIMILARIDADE. [...] 5. A perícia técnica deve ser realizada de forma indireta, em empresa similar àquela em que laborou o segurado, quando não há meio de reconstituir as condições físicas do local de trabalho em face do encerramento das suas atividades. (TRF4 5030892-81.2012.404.7000, SEXTA TURMA, Relatora VÂNIA HACK DE ALMEIDA, juntado aos autos em 06/07/2016)

No que tange ao uso de equipamentos de proteção individual (EPI), somente a partir de 03/12/1998 é relevante a sua consideração na análise da atividade especial. Nessa data entrou em vigor a MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/98, que alterou o art. 58, § 2º, da Lei 8.213/91, estipulando a exigência de o laudo técnico conter informações sobre a existência de tecnologia de proteção individual eficaz para diminuir a intensidade do agente nocivo a limites de tolerância e recomendação do empregador para o uso. Logo, antes dessa data é irrelevante o uso de EPI, sendo adotado esse entendimento pelo próprio INSS (IN 77/2015, art. 268, inciso III).

Ainda, é pacífico o entendimento deste Tribunal e também do Colendo Superior Tribunal de Justiça (REsp nº 462.858/RS, Relator Ministro Paulo Medina, Sexta Turma, DJU de 08-05-2003) no sentido de que esses dispositivos não são suficientes para descaracterizar a especialidade da atividade, a não ser que comprovados, por meio de perícia técnica especializada, o uso permanente pelo empregado durante a jornada de trabalho e a sua real efetividade.

Quando se trata de ruído, há precedente de aplicação obrigatória, nos termos do art. 927, do CPC/2015, o qual firmou a tese de que a utilização de EPI não impede a caracterização da atividade especial por exposição ao agente ruído. Trata-se do ARE 664.355 (Tema 555 reconhecido com repercussão geral), no qual o STF firmou a tese de que a utilização de Equipamento de Proteção Individual - EPI não ilide de modo eficaz os efeitos nocivos do agente físico ruído, porquanto não se restringem aos problemas relacionados às funções auditivas, restando assentado que mesmo na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no PPP, no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.

No caso de exposição a hidrocarbonetos, "o contato com esses agentes (graxas, óleos minerais, hidrocarbonetos aromáticos, combustíveis, solventes, inseticidas, etc.) é responsável por frequentes dermatoses profissionais, com potencialidade de ocasionar afecções inflamatórias e até câncer cutâneo em número significativo de pessoas expostas, em razão da ação irritante da pele, com atuação paulatina e cumulativa, bem como irritação e dano nas vias respiratórias quando inalados e até efeitos neurológicos, quando absorvidos e distribuídos através da circulação do sangue no organismo. Isto para não mencionar problemas hepáticos, pulmonares e renais" (TRF4, APELREEX 0002033-15.2009.404.7108, Sexta Turma, Relator Celso Kipper, D.E. 12/07/2011).

Não deve ser acolhida a tese comumente apresentada pelo INSS, a respeito da ausência de fonte de custeio para o reconhecimento da atividade especial, em razão do fornecimento de equipamentos de proteção individual pelo empregador e ausência de indicação do código de recolhimento no campo GFIP do PPP.

De acordo com o art. 195 da Constituição Federal de 1988, a seguridade social será financiada por toda a sociedade, de forma direta e indireta, nos termos da lei, com base numa pluralidade de fontes de custeio. Nesse sentido a previsão de fonte de financiamento nas contribuições a cargo da empresa (art. 57, § 6º, da Lei 8.213/91 c/c o art. 22, II, da Lei 8.212/91) não configura óbice à análise da aposentadoria especial e da conversão de tempo especial em comum, na medida em que o RGPS é regime de repartição e não de capitalização, no qual a cada contribuinte corresponde um fundo específico de financiamento do seguro social.

Ademais, o benefício de aposentadoria especial foi estipulado pela própria Constituição Federal (art. 201, § 1º, c/c art. 15 da EC 20/98), o que implica a possibilidade de sua concessão independente da identificação da fonte de custeio (STF, AI 553.993). Logo, a regra à específica indicação legislativa da fonte de custeio é dirigida à legislação ordinária posterior que venha a criar novo benefício ou a majorar e estender benefício já existente.

Da mesma forma, se estiver comprovado o trabalho em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, a ausência do código ou indicação equivocada no campo GFIP do PPP não impede o reconhecimento da atividade especial. Isso porque o INSS possui os meios necessários para fiscalizar irregularidades na empresa, não podendo ser o segurado responsabilizado por falha do empregador.

Por fim, o recolhimento das contribuições previstas nos arts. 57, §§ 6º e 7º, da Lei 8.213/91 e art. 22, II, da Lei 8.212/91, compete ao empregador, de acordo com o art. 30, I, da Lei 8.212/91, motivo pelo qual a ausência do recolhimento não pode prejudicar o segurado.

Assim, a tese do INSS não deve ser acolhida.

Os períodos de atividade especial, controvertidos pelo INSS, correspondem aos intervalos que trabalhou como tempo de serviço especial.

Demonstrada a exposição do segurado a agente nocivo, na forma exigida pela legislação previdenciária aplicável à espécie, possível reconhecer-se a especialidade da atividade laboral por ele exercida.

Que teria desempenhado o labor de auxiliar de enfermagem nas funções realizadas até a data da entrada do requerimento administrativo, como se depreende do demonstrativo de tempo de serviço do Evento 1 - CTEMPSERV5).

Para comprovar a especialidade da atividade desenvolvida no Hospital Santa Isabel a autora acostou o DSS-8030, datado de 19-03-2004, do EVENTO 1 - PROCADM 4 - fl. 30 que informa a sua exposição a agentes agressivos biológicos (vírus, hepatite, HIV, bactérias e bacilos) de modo habitual e permanente.

No EVENTO 1 - PROCADM 4 - fl. 31 consta declaração do Hospital Santa Isabel, datada de 19-03-2004, que consigna 'sobre o uso de Equipamentos de Proteção Individual, a empresa tinha disponível nos setores como luvas de procedimentos, máscaras, etc...'.

No EVENTO 1 - LAU 10 - fls. 01 e 02 a autora apresentou PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, datado de 02-12-2013, que indica a exposição a agentes biológicos (vírus, bactérias, fungos) com fornecimento de EPI's e a radiações ionizantes. E, no LAU 10 -fls. 03 a 14 a autora acostou o LTCAT - Laudo Técnico das Condições Ambientais do Trabalho, datado de 2008, que embasou o preenchimento do PPP acima.

Em relação à atividade desenvolvida na Fundação Hospitalar de Blumenau, a autora acostou o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário do EVENTO 1 - PROCADM 4 - fl. 32, que indica exposição a agentes agressivos biológicos (vírus e bactérias) com o fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual eficazes (máscara descartável CA 13030.12572).

No EVENTO 1 - LAU 11 - fls. 01 e 02 a autora acostou o PPP - Perfil Profissiográfico Previdenciário, datado de 11-12-2013, que indica exposição a agentes agressivos biológicos (vírus e bactérias) com o fornecimento de Equipamentos de Proteção Individual (CA EPI 19534, 6136 e 17611). E, no LAU 11 - fls. 03 a 27 e LAU 12 - fls. 01 a 20 a autora acostou o Laudo Técnico Pericial e o Programa de Prevenção de Riscos Ambientais - PPRA, datados de 2012/2013.

Com efeito, os agentes agressivos presentes nos locais de trabalho da autora são Agentes Biológicos constantes no Anexo do Decreto 53.831/64 sob o código 1.3.2; Anexo I do Decreto 83.080/79 sob o código 1.3.4; Anexo IV do Decreto 2.172/97 sob o código 300; e, Anexo IV do Decreto 3.048/99 sob o código 300.

E, no documento do EVENTO 1 - LAU 10 - fls. 01 e 02 consta a exposição da autora a radiações ionizantes, com previsão de especialidade no Anexo do Decreto 53.831/64 sob o código 1.1.4; Anexo I do Decreto 83.080/79 sob o código 1.1.3; Anexo IV do Decreto 2.172/97 sob o código 2.0.3; e, Anexo IV do Decreto 3.048/99 sob o código 2.0.3.

Por fim, a fim de se evitar qualquer indagação a respeito, não é demais lembrar a existência de incidente de uniformização de jurisprudência da TNU/4ªR reconhecendo que a especialidade de atividade exposta a agentes biológicos decorre de seu risco potencial, sendo descabida a necessidade de comprovação da exposição permanente do trabalhador ao agente agressivo. Confira-se:

Sendo assim, tenho por efetivamente comprovado que o trabalho exercido pela autora a expunha a agentes nocivos a sua saúde, conforme as exigências existentes à época da prestação dos serviços, autorizando, embora não expressamente previsto, o enquadramento pelo item 1.3.2 do Quadro Anexo ao Decreto n° 53.831/64; pelo item 1.3.4 do Anexo I ao Decreto n° 83.080/79; pelo item 3.0.1 do Anexo IV ao Decreto n° 2.172/97.

Constatado o contato habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente com agentes nocivos biológicos devem ser reconhecidas as atividades como especiais, dada a sua natureza qualitativa. Num ambiente destinado exatamente a cura de doenças, como é o caso de um hospital ou um ambulatório, é de se esperar que existam as mais diversas formas de FUNGOS, BACTERIAS e VIRUS prontos para contaminar a quem circule nesse meio - os trabalhadores do setor de saúde. Essas formas de vida penetram no organismo humano por via digestiva, por via respiratória ou pela pele, produzindo danos que variam em função direta do grau de virulência e do grau de infestação e em função inversa á resistência do indivíduo infectado. O problema é agravado por ser um hospital o local para onde convergem muitos tipos de microorganismos que, sendo continuamente combatidos com os mais diversos antibióticos e quimioterápicos, sofrem uma seleção quanto a sua resistência a essas armas.

A atuação da parte autora como Auxiliar/Técnico de Enfermagem, acontecia em diferentes locais do Hospital. Pode-se admitir que algumas das funções não estivessem expostas a agentes insalubres, porém, no conjunto era indissociável a sujeição a agentes insalutíferos biológicos. No atendimento hospitalar, indubitavelmente ocorria a convivência rotineira com riscos de contaminação, devido a presença de doenças infectocontagiosas no ambiente.

Os equipamentos de proteção individual não são suficientes, por si só, para descaracterizar a especialidade da atividade desempenhada pelo segurado, devendo cada caso ser apreciado em suas particularidades.

Assim, o desempenho de atividades profissionais da saúde (técnico/auxiliar de enfermagem) no interior de um Hospital, ambulatório, Posto de Saúde ou consultório clínico, enseja o enquadrando nos Códigos 1.3.2 do Quadro Anexo do Decreto nº 53.831/64, 1.3.4 do Anexo I do Decreto nº 83.080/79, 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 2.172/97 e 3.0.1 do Anexo IV do Decreto 3.048/99 (Microorganismos e parasitas infecciosos vivos e suas toxinas), devendo ser utilizado o fator de conversão 1,20.

Assim, tenho que o interregno deve ser reconhecido como tempo de serviço especial pela exposição habitual e permanente a radiações ionizantes, bem como a agentes nocivos biológicos pelo contato com os pacientes. Isso porque em relação aos agentes citados, além de indissociáveis da atividade em debate, não há equipamentos de proteção capazes de neutralizar a nocividade à integridade física do trabalhador.

Dessa forma, cabível o reconhecimento do período de 29/05/1998 a 22/09/2008, laborado como tempo de serviço especial.

Com o objetivo de obter a concessão do benefício de aposentadoria especial, requer a parte autora a conversão para especial de período(s) em que laborou em atividade comum anteriores à Lei n. 9.032/95, em tempo especial pelo fator 0,71. Apesar, de não ter ocorrido julgamento pelo Juizo Monocrático, tenho que a regra recursal vigente na época da publicação da Sentença possibilita a sua apreciação, sendo recomendável que se proceda ao exame do pedido, nos termos do artigo 515, § 1º, do CPC/73, in verbis:

Art. 515. A apelação devolverá ao tribunal o conhecimento da matéria impugnada.

§ 1º Serão, porém, objeto de apreciação e julgamento pelo tribunal todas as questões suscitadas e discutidas no processo, ainda que a sentença não as tenha julgado por inteiro.

Esta Corte vinha entendendo pela possibilidade de conversão do tempo comum em especial após a nova redação dada ao artigo 57, § 3°, da Lei 8.213/91 pela Lei 9.032, de 28-04-1995, restringindo-a aos períodos laborados antes da vigência da alteração, e não aos requerimentos de benefícios que lhe precederam.

Contudo, em 26/11/2014, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em sede de Embargos de Declaração em Recurso especial representativo da controvérsia submetido ao rito dos recursos repetitivos, REsp 1310034/PR, do qual foi Relator o Ministro Herman Benjamin, assentou entendimento sobre a matéria no sentido de que "a lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço."

Colaciono a ementa do julgado:

"PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ERRO MATERIAL NA RESOLUÇÃO DO CASO CONCRETO. ACOLHIMENTO. RESOLUÇÃO DA CONTROVÉRSIA SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC E DA RESOLUÇÃO STJ 8/2008 MANTIDA. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO ESPECIAL E COMUM. POSSIBILIDADE DE CONVERSÃO. LEI APLICÁVEL. CRITÉRIO. LEGISLAÇÃO VIGENTE QUANDO PREENCHIDOS OS REQUISITOS DA APOSENTADORIA.

1. A parte embargante aduz que o item "4" da ementa apresenta erro material, já que em 24.1.2002, data do requerimento administrativo de concessão da aposentadoria, não estaria vigente a redação original do art. 57, § 3°, da Lei 8.213/1991, e sim a redação dada ao citado dispositivo legal pela Lei 9.032/1995 (art. 57, § 5°). Com isso e aplicando a tese fixada sob o rito do art. 543-C do CPC ao presente caso, assevera que não é possível a conversão de tempo comum em especial em favor do embargado.

Resolução da controvérsia submetida ao rito do art. 543-C do CPC

2. Não sendo objeto de irresignação a tese fixada sob o regime do art. 543-C do CPC no acórdão embargado, mas sim a sua aplicação sobre o caso concreto, permanece incólume a resolução da controvérsia sob o regime dos recursos repetitivos assentada no acórdão embargado:

2.1. Como pressupostos para a solução da matéria de fundo, destaca-se que o STJ sedimentou o entendimento de que, em regra; a) a configuração do tempo especial é de acordo com a lei vigente no momento do labor, e b) a lei em vigor quando preenchidas as exigências da aposentadoria é a que define o fator de conversão entre as espécies de tempo de serviço. Nesse sentido: REsp 1.151.363/MG, Rei. Ministro Jorge Mussi, Terceira Seção, DJe 5.4.2011, julgado sob o rito do art. 543-C do CPC.

2.2. A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço. Na mesma linha: REsp 1.151.652/MG, Rei. Ministra Laurita Vaz, Quinta Turma, DJe 9.11.2009; REsp 270.55l/SP, Rei. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJ 18.03.2002; Resp 28.876/SP, Rei. Ministro Assis Toledo, Quinta Turma, DJ 11.09.1995; AgRg nos EDcl no Ag 1.354.799/PR, Rei. Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 5.10.2011.

(...)

(EDcl no REsp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, julgado em 26/11/2014, DJe 02/02/2015)"

Desta forma, tendo em vista que é a lei vigente por ocasião da aposentadoria que deve ser aplicada quanto à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço, somente terão direito à conversão do tempo comum em especial os segurados que até 28/04/1995 (data em que limitada a conversão de tempo especial para comum pela Lei n.º 9.032/1995) tenham implementado todos os requisitos necessários à concessão do benefício de aposentadoria especial, devendo, nesta hipótese, para fins de aferição do implemento do requisito tempo de serviço especial, ser levada em conta a efetiva conversão do tempo comum em especial.

No caso concreto, tem-se que em 28/04/1995 a parte autora pela conversão do tempo de serviço comum em especial (coeficiente 0,71), acrescido ao tempo de serviço especial reconhecido na esfera judicial até o início da vigência da Lei n. 9.032/95, não preenchia 25 anos de tempo de serviço especial, o que não garante à parte autora o direito à aposentadoria especial à época.

Assim, deve ser julgada improcedente a conversão para especial dos períodos de atividade comum anteriores à lei n. 9.032/95.

A Aposentadoria especial é modalidade de aposentadoria por tempo de serviço, apenas com a diminuição do período a ser laborado, tendo em vista o acréscimo de risco à saúde do trabalhador que exerce seu labor em condições insalubres, perigosas ou penosas. Encontra previsão no art. 201, § 1º, da Constituição Federal de 1988:

"Art. 201. § 1º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos beneficiários do regime geral de previdência social, ressalvados os casos de atividades exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física e quando se tratar de segurados portadores de deficiência, nos termos definidos em lei complementar. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 47, de 2005)"

Para adquirir o direito à aposentadoria especial, a parte autora deverá preencher os requisitos previstos no art. 57 da Lei 8.213/91, quais sejam, a carência prevista nos arts. 25 e 142 da referida lei e o tempo de trabalho sob condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, durante 15, 20 ou 25 anos, não cabendo conversão de tempo de serviço especial em comum, pois o requisito exigido é o tempo de trabalho mínimo em atividade especial.

No caso dos autos, a parte autora não atinge 25 anos de tempo de serviço, período mínimo para a concessão da aposentadoria especial, descabendo o deferimento desse amparo previdenciário. Restam prejudicadas as impugnações aos comandos principais e acessórios referentes a Aposentadoria Especial.

Como já dito alhures, descabe a conversão do tempo de serviço especial em comum a partir de 29/05/1998, sendo incabível a revisão da Aposentadoria Por Tempo de Contribuição em decorrência da coisa julgada.

Tendo em vista a sucumbência recíproca e equivalente, tenho que deve o comando sentencial sobre a verba honorária será no sentido de: "Condeno as partes autora e ré, em função da sucumbência recíproca, em honorários advocatícios, que fixo em R$ 600,00, os quais se compensarão mutuamente nos termos do art. 21 do Código de Processo Civil/73, vigente na data da publicação da Sentença".

O INSS é isento do pagamento no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul (art. 11 da Lei nº 8.121/85, com a redação dada pela Lei nº 13.471/2010), isenção esta que não se aplica quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Os fundamentos para o julgamento do feito trazem nas suas razões de decidir a apreciação dos dispositivos citados, utilizando precedentes jurisprudenciais, elementos jurídicos e de fato que justificam o pronunciamento jurisdicional final. Ademais, nos termos do § 2º do art. 489 do CPC/2015, "A decisão judicial deve ser interpretada a partir da conjugação de todos os seus elementos e em conformidade com o princípio da boa-fé". Assim, para possibilitar o acesso das partes às instâncias superiores, consideram-se prequestionadas as matérias constitucionais e legais suscitadas nos recursos oferecidos pelas partes, nos termos em que fundamentado o voto.

Reformada a Sentença, para o efeito de reconhecer o tempo de serviço especial, sem direito a conversão em tempo de serviço comum, descabendo a transformação do beneficio previdenciário de Aposentadoria por Tempo de Contribuição em Aposentadoria Especial, e nem a revisão da Aposentadoria de que é titular.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao Apelo da parte autora.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 07/06/2017, na seqüência 1022, disponibilizada no DE de 23/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO APELO DA PARTE AUTORA.