PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO COMUM E ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REQUISITOS PREENCHIDOS. CONCESSÃO. TRF4...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial e ao apelo do autor, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de recurso interposto pela parte autora contra sentença que julgou procedente o pedido formulado na inicial para: a) reconhecer e computar os períodos urbanos de 23-05-73 a 13-10-73, de 08-11-73 a 23-04-74, e de 09-10-74 a 12-04-75; b) reconhecer e computar como especiais os períodos de 06-09-89 a 15-06-91, de 17-07-91 a 03-09-91, de 29-04-95 a 17-05-10 e de 10-09-10 a 26-03-12; c) converter em especial, pelo fator 0,83 (zero vírgula oitenta e três), o tempo comum dos intervalos de 23-05-73 a 13-10-73, de 08-11-73 a 23-04-74, de 09-10-74 a 12-04-75, de 13-08-84 a 24-08-84, de 19-11-84 a 30-11-87, de 22-12-87 a 25-05-88, e de 16-06-91 a 16-07-91; d) conceder à parte autora aposentadoria especial, devendo ser implementadas e pagas as parcelas desde a data citação do INSS (19-12-2013), acrescidas estas de correção monetária pelo IGP-DI até 03/2006 e INPC a partir de 04/2006, e juros de mora (incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, daqueles juros aplicáveis à caderneta de poupança, de forma não capitalizada). e) as custas processuais e os honorários advocatícios foram compensados em face da sucumbência recíproca. Foi interposto reexame necessário.

A parte autora requer: a) reconhecimento da especialidade referente aos períodos de 16.06.91 a 16.07.91 e de 18.05.10 a 09.09.10, em que a segurada esteve em gozo do benefício de auxílio-doença; b) seja reconhecida a possibilidade de conversão de períodos especiais em comum após 28/05/1998; c) pagamento relativo às parcelas atrasadas tendo como marco a DER; d) diante da sucumbência mínima, deve haver condenação, em honorários advocatícios, tão somente do INSS, em favor da parte autora, e, em caso de entendimento contrário, que seja afastada a compensação; e) isenção de custas, face à AJG; f) diante da declaração de inconstitucionalidade do art. 5º da Lei nº 11.960/2009, requer a aplicação de juros moratórios de 12% ao ano, a contar da citação. g) seja fixado como marco inicial do benefício a DER, e não a citação do INSS.

Não foram apresentadas contrarrazões.

É o relatório.

Consoante já relatado, a parte autora pretende o reconhecimento dos períodos urbanos não computados pelo INSS. Pois bem.

No tópico, irretocável o entendimento esposado pelo juiz a quo. A este respeito, a fim de evitar tautologia, permito-me reproduzir o seguinte excerto da bem lançada sentença, onde a questão foi apreciada nas seguintes letras:

 

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

 

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

Na espécie, as condições da prestação de serviço da autora são:

 

Período: 06/09/89 a 03/09/91

Empresa: Hospital São Lucas da PUCRS

Atividades/funções: atendente de nutrição

Agente nocivo: agentes biológicos

Enquadramento legal: Códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99.

Provas: PPP (evento 19, PROCADM1, pp. 32/33).

Nos termos da legislação previdenciária, o formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento histórico-laboral, individual do trabalhador, destinado a fornecer informações ao INSS, para comprovação do exercício de atividade especial.

O nominado formulário deve obrigatoriamente ser emitido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A sua validade, portanto, depende da fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico, o que pode ser presumido, ainda que de forma relativa.

Na hipótese dos autos, o formulário indica os responsáveis pelos registros ambientais e biológicos, o que indica que foi preenchido com fundamento em laudo técnico e, portanto, serve como prova da especialidade do período.

Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Conclusão: os agentes biológicos estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor, devendo ser confirmada a sentença.

Período: 29-04-95 a 26-03-12

Empresa: Irmandade da Santa Casa de Misericórdia de Porto Alegre

Atividades/funções: técnica de enfermagem

Agente nocivo: agentes biológicos

Enquadramento legal: Códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99

Provas: PPP anexado ao evento 13 (PPP2) e LTCAT (evento 43, LAU2).

Nos termos da legislação previdenciária, o formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário é documento histórico-laboral, individual do trabalhador, destinado a fornecer informações ao INSS, para comprovação do exercício de atividade especial.

O nominado formulário deve obrigatoriamente ser emitido com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. A sua validade, portanto, depende da fidelidade em relação às informações extraídas do laudo técnico, o que pode ser presumido, ainda que de forma relativa.

Na hipótese dos autos, o formulário indica os responsáveis pelos registros ambientais e biológicos, o que indica que foi preenchido com fundamento em laudo técnico e, portanto, serve como prova da especialidade do período.

Uso de EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Quanto ao período posterior, destaco que, embora o PPP ateste a implementação de EPI eficaz, não há sequer a descrição dos equipamentos utilizados e tampouco a intensidade de proteção proporcionada ao trabalhador, razão pela qual não há comprovação de que o agente nocivo fosse efetivamente eliminado/neutralizado.

Conclusão: os agentes biológicos estão elencados como especiais e a prova é adequada. Portanto, é cabível o reconhecimento da natureza especial do labor. O período de 29/04/1995 a 05/03/1997 já foi reconhecido como especial pelo INSS (evento 19, PROCADM1, fl. 43), razão pela qual entendo que não há interesse de agir relativamente a esse período, devendo ser acolhida remessa oficial quanto ao ponto. Assim, reconhecido como especial tão somente o lapso de 06/03/1997 a 26/03/2012.

Cumpre destacar que a partir de 01/01/2004 é suficiente a apresentação do formulário Perfil Profissiográfico Previdenciário para comprovação da efetiva exposição do segurado a agentes nocivos, consoante decidido por esta Corte nos EINF nº 0010314-72.2009.404.7200 (Rel. Des. Federal Celso Kipper, Terceira Seção, DE 07/11/2011). No julgamento deste aresto também restou assentado que Para caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada.

 

De fato, A exposição de forma intermitente aos agentes biológicos não descaracteriza o risco de contágio, uma vez que o perigo existe tanto para aquele que está exposto de forma contínua como para aquele que, durante a jornada, ainda que não de forma permanente, tem contato com tais agentes (TRF4, APELREEX 5002443-07.2012.404.7100, Sexta Turma, Relator p/ Acórdão João Batista Pinto Silveira, juntado aos autos em 26/07/2013). Os requisitos da habitualidade e da permanência devem ser entendidos como não-eventualidade e efetividade da função insalutífera, continuidade e não-interrupção da exposição ao agente nocivo. A intermitência refere-se ao exercício da atividade em local insalubre de modo descontínuo, ou seja, somente em determinadas ocasiões. Se o trabalhador desempenha diuturnamente suas funções em locais insalubres, mesmo que apenas em metade de sua jornada de trabalho, tem direito ao cômputo do tempo de serviço especial, porque estava exposto ao agente agressivo de modo constante, efetivo, habitual e permanente (TRF/4, AC nº 2000.04.01.073799-6/PR, 6ª Turma, Relator Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, DJU 09/05/2001).

 

A Turma Regional de Uniformização da 4ª Região, sobre o tema debatido, já sinalizou que, no caso de agentes biológicos, o conceito de habitualidade e permanência é diverso daquele utilizado para outros agentes nocivos, pois o que se protege não é o tempo de exposição (causador do eventual dano), mas o risco de exposição a agentes biológicos. (PEDILEF nº 0000026-98.2013.490.0000, Relator Juiz Federal Paulo Ernane Moreira Barros, DOU 25/04/2014, páginas 88/193).

 

Analisadas as atividades por ela desenvolvidas, descritas nos formulários PPPs, conclui-se que era ínsito ao labor o contato direto com pacientes enfermos e a realização de procedimentos que expunham a parte autora a sangue e secreções, entre outras atividades diárias correlatas, suficientes para configurar exposição a agentes biológicos e caracterizar risco à saúde do trabalhador, tais como vírus, bactérias, protozoários, bacilos, parasitas, fungos e outros microorganismos. Vê-se, pois, que exercia suas atividades em contato permanente com pacientes em hospitais, exposta, portanto, a agentes biológicos (germes infecciosos ou parasitários humanos-animais; e doentes ou materiais infecto-contagiantes).

 

De acordo com a legislação aplicável à espécie, como regra, os períodos em que o segurado esteve em gozo de auxílio-doença não serão computados como especiais. A lei restringe esta possibilidade aos períodos de gozo de benefício de auxílio-doença acidentário.

Excepcionalmente, porém, por analogia à norma que admite este cômputo nos casos de acidente de trabalho, poderão ser considerados como tempo de serviço especial os períodos de auxílio-doença quando a incapacidade decorrer do exercício da própria atividade especial. Nesse sentido, os seguintes precedentes desta Corte:

A atual legislação (art. 65 do Dec. 3.048/99, com redação do Dec. 4.882/03) é mais precisa quanto à exigência do auxílio-doença ser acidentário.

Interpretando as atuais normas, e tendo em consideração o caráter protetivo das disposições que regem o enquadramento das atividades desenvolvidas pelo segurado em condições nocivas, esta Corte reconhece que também deve ser reconhecido como de natureza especial o tempo de afastamento do segurado, em gozo do auxílio-doença, sempre que tal afastamento estiver relacionado ao desenvolvimento das suas especiais funções.

Na espécie, não há provas de que o auxílio-doença concedido tenha decorrido de acidente do trabalho. Dito isso, não prospera o apelo da parte autora, de forma que os períodos de 16.06.91 a 16.07.91 e de 18.05.10 a 09.09.10, em que a autora esteve em gozo de auxílio-doença (evento 19, PROCADM1, fls. 28/30) não deve ser computado como tempo de serviço especial.

No que atine à conversão de tempo de serviço comum em especial, a possibilidade existe até a edição da Lei nº 9.032/95, que alterou o §3º do art. 57 da Lei nº 8.213/91. Com a vigência desta em 28/04/95, a conversão restou proibida.

Insta referir que em recente julgado, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais (STJ, EDcl no RECURSO ESPECIAL Nº 1.310.034- PR, 1ª Seção, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 02/02/2015).

Neste sentido, em pretendendo a parte autora obter o benefício de aposentadoria especial com o cômputo de períodos posteriores a 28/04/1995, desnecessária a discussão sobre a possibilidade de conversão, uma vez que não mais possível tal espécie de benefício.

Assim, incabível converter para tempo especial o período de 23-05-73 a 13-10-73, de 08-11-73 a 23-04-74, de 09-10-74 a 12-04-75, de 13-08-84 a 24-08-84, de 19-11-84 a 30-11-87, de 22-12-87 a 25-05-88, e de 16-06-91 a 16-07-91, merecendo acolhida, no ponto, a remessa oficial.

O Egrégio STJ firmou entendimento, em recurso repetitivo representativo de controvérsia (RESP 1.151.363), de que é possível a conversão de tempo de serviço especial em comum mesmo após 1998, já que a última reedição da MP 1.663, parcialmente convertida na Lei 9.711/98, suprimiu a parte do texto das edições anteriores que revogava o § 5º do art. 57 da Lei 8.213/91.

Desta forma, não havendo o óbice apontado na sentença à conversão do labor especial posterior a 98, passo ao exame do direito do autor no caso concreto.

Deve ser reconhecida atividade especial nos seguintes períodos: 06-09-89 a 15-06-91, de 17-07-91 a 03-09-91, de 06-03-1997 a 17-05-10 e de 10-09-10 a 26-03-12, acrescentando-se ao tempo já computado pelo INSS 16 anos, 07 meses e 26 dias.

No caso dos autos, somando-se o tempo de atividade especial reconhecido administrativamente (04 anos, 07 meses e 9 dias, Evento 19, PROCADM1fls. 43/44), com o que restou considerado em juízo (16 anos, 07 meses e 26 dias), tem-se que a autora, por ocasião do requerimento administrativo (DER 12/11/2012), contava com 21 anos, 03 meses e 5 dias de tempo de atividade especial. Por essa razão, não faz jus à implementação do benefício de aposentadoria especial.

Resta analisar a possibilidade de concessão de aposentadoria por tempo de contribuição.

Neste momento, deve ser feita uma consideração. Analisando o resumo de documentos para cálculo de tempo de contribuição (evento 19, PROCADM1, fl. 43), verifica-se que o último vínculo apontado pela autarquia previdenciária indica o período de 06/03/1997 a 01/03/2005. Nada obstante, insta referir que foi juntado aos autos PPP indicando que o vínculo perdurou, ao menos até 2013. O mesmo pode ser presumido do CNIS juntado ao processo administrativo. Dessa forma, por um juízo de equidade, deve ser corrigido o erro cometido pela autarquia previdenciária neste particular e computado o tempo de contribuição que vai de 02/03/2005 a 26/03/12, conforme postulado na inicial, em relação ao qual há presunção de recolhimento das contribuições previdenciárias pelo empregador.

Destaco que, quanto ao fator de conversão deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto à mulher, a utilização do fator 1,20 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Postas estas premissas, considerando-se o tempo reconhecido administrativamente e o tempo reconhecido como especial judicialmente, possui a parte autora o seguinte tempo de serviço/contribuição na DER: