PREVIDENCIÁRIO. CÔMPUTO DE TEMPO DE SERVIÇO RURAL E ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO. TRF4. 5010942-56.2012.4.04.7107

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Colenda 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa oficial, ao apelo do INSS e ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

 

Trata-se de recurso interposto pelo INSS (evento 91) e pela parte autora (92) contra sentença, publicada em 07/07/2015, que julgou parcialmente procedente o pedido formulado na inicial, nos seguintes termos (evento 87):

 

 

O INSS alega que: a) no caso em testilha, houve o reconhecimento do período de 06/03/1997 a 03/12/1998 como especial por exposição a agentes químicos óleos e graxas de origem mineral. Contudo, o enquadramento não é possível, porque os PPPs informam que eram utilizados EPIs eficazes para todos períodos e agentes nocivos; não foi demonstrado que a concentração ultrapassava os limites de tolerância estabelecidos na legislação; a exposição a óleos minerais não caracteriza a atividade como especial a partir de 05-03-1997, pois o Decreto 2.172/97 não faz referência a esse agente nocivo. Relativamente aos períodos de 04/02/2001 a 30/09/2002, 01/01/2003 a 31/12/2004 e 21/11/2005 a 24/01/2007, a utilização de EPIs foi confirmada pelas declarações da parte autora ao perito judicial e pelas fichas de entrega anexadas no evento 80; b) a decisão vergastada, ao reconhecer a especialidade do período em questão, ignorando as informações apresentadas no Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP (baseado em LTCAT) que comprovaram que a parte autora não exerceu atividade sob condições especiais porque fez uso de equipamentos de proteção individual eficazes, violou o princípio da preservação do equilíbrio financeiro e atuarial ao conceder benefício previdenciário sem a correspondente fonte de custeio. c) a aposentadoria especial eventualmente concedida ao autor ou o cômputo do tempo de serviço de forma incrementada ficará sem lastro, sem custeio específico, pois o código da GFIP informado no PPP, "0" ou "1", indica que não existe exposição ocupacional ao agente nocivo presente no ambiente de trabalho, ou que a exposição foi atenuada pela proteção eficaz e que, por conta disso, NÃO houve, nem haverá, porque as hipóteses de incidência e de isenção são previstas em Lei, recolhimento da contribuição prevista no § 6º do artigo 57, da LBPS.

 

A parte autora busca: a) deve ser anulada a decisão de primeiro grau assegurando-se a produção a prova testemunhal a fim de comprovar o exercício da atividade rural; b) seja dado provimento ao recurso, com a reforma da r. sentença, para fins de reconhecer a atividade rural exercida em regime de economia familiar entre 13/10/1980 a 31/05/1987; c) Conversão da atividade comum exercida nos períodos de 13/10/1980 a 31/05/1987, 01/06/1987 a 16/05/1989, 01/07/1989 a 09/04/1990 e 01/08/1990 a 19/04/1993 em tempo de serviço especial; d) reconhecimento integral da especialidade do serviço prestado no intervalo de 06/03/1997 A 24/02/2012, por exposição habitual e permanente a ruído acima do limite de tolerância (88 e 86,7 dB) e óleo mineral; e) destaca que no caso em apreço não há prova do uso permanente dos EPI's e não há sequer registro de controle de entrega de EPI's ao autor ou demais funcionários da empresa empregadora; f) Computando a atividade rural postulada, o resultado da conversão do tempo de serviço comum em especial exercido até 28/04/1995 e mais os intervalos de atividade especial postulados na presente apelação o autor implementa tempo de serviço suficiente para à concessão da aposentadoria especial. g) sucessivamente ao pedido de concessão da aposentadoria especial, requer a reforma da sentença para que seja assegurado ao autor o direito à concessão da aposentadoria por tempo de contribuição desde a DER.

 

Foram apresentadas contrarrazões (evento 97).

 

É o relatório.

 

O tempo de serviço rural deve ser demonstrado mediante início de prova material contemporâneo ao período a ser comprovado, complementado por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, em princípio, a teor do art. 55, § 3º, da Lei n. 8.213/91, e Súmula 149 do STJ.

Os documentos apresentados em nome de terceiros, sobretudo quando integrantes do mesmo núcleo familiar, consubstanciam início de prova material do labor rural, consoante inclusive consagrado na Súmula 73 do Tribunal Regional Federal da 4ª Região.

Cumpre salientar que, para caracterizar o início de prova material, não é necessário que os documentos apresentados comprovem, ano a ano, o exercício da atividade rural, seja porque se deve presumir a continuidade nos períodos imediatamente próximos, sobretudo no período anterior à comprovação, à medida que a realidade em nosso país é a migração do meio rural ao urbano, e não o inverso, seja porque é inerente à informalidade do trabalho campesino a escassez documental. O início de prova material deve viabilizar, em conjunto com a prova oral, um juízo de valor seguro acerca da situação fática. A propósito, destaco que 1ª Seção do STJ aprovou em 22.06.2016, a Súmula 577, que possui a seguinte redação:

De outra parte, afigura-se possível o reconhecimento de atividade rural para fins previdenciários no período dos 12 a 14 anos de idade. A jurisprudência deste Tribunal, do Superior Tribunal de Justiça e do Supremo Tribunal Federal é pacífica nesse sentido (TRF4ªR - 3ª Seção, EI 2001.04.01.025230-0/RS, Rel. Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, j. 12/03/2003; STJ - AgRg no RESP 419601/SC, 6ª T, Rel. Min. Paulo Medina, DJ 18/04/2005, p. 399 e RESP 541103/RS, 5ª T, Rel. Min. Jorge Scartezzini, DJ 01/07/2004, p. 260; STF - AI 529694/RS, Rel. Min. Gilmar Mendes, 2ª T, j. em 15.02.2005).

No presente caso, intenta a parte autora, com a presente demanda, o reconhecimento do tempo de labor rural no período de 13/10/1980 a 31/05/1987.

Compulsando os autos, destaco os seguintes documentos juntados pelo autor para a comprovação da atividade rural (evento 1, OUT 3):

a) certidão de casamento de Doracy Pivotto, irmão do autor, celebrado na data de 16/06/1993, onde consta a agricultor como sendo a profissão do nubente (p. 03, doc. OUT2);

b) certidão de casamento do pai do autor com Alaídes Ferreira da Silva, celebrado na data de 11/07/1956, ocasião em que seu genitor se qualificou como agricultor (p. 04, doc. OUT2). A certidão da fl. 05 do OUT2 indica que em 04/02/1961 o pai do autor, aparentemente em decorrência de sua viuvez, se casou no religioso com Rosina Moterle, mãe do requerente;

c) certidões de nascimento do autor e de seus irmãos (Tadeu Pivotto - unilateral -, Cleusmar Pivotto, Doracy Pivotto e Edimo Pivotto) lavradas, respectivamente, em 25/11/1955, 21/08/1963, 30/09/1965 e 01/06/1977, nas quais consta agricultor como sendo a profissão de seu pai (págs. 11, 13-17, doc. PROCADM3);

d) ficha individual de associado da Cooperativa Tritícola Erechim Ltda. em nome do pai do autor, firmada em 26/05/1966, onde consta agricultor como sendo a sua profissão (p. 01, doc. PROCADM5);

e) declaração, fornecida pela Cooperativa Tritícola Erechim Ltda. - COTREL, no sentido de que o pai do autor foi associado no período de 1966 a 1987 (p. 06, doc. PROCADM5);

f) ficha de sócio e declaração do Sindicado dos Trabalhadores na Agricultura Familiar de São João da Urtiga/RS, indicando que o pai do autor foi associado da entidade no período de 1989 a 1991 (págs. 08-09, doc. PROCADM5);

g) ficha de sócio e declaração do Sindicado dos Trabalhadores na Agricultura Familiar de Paim Filho/RS, indicando que o pai do autor foi associado da entidade no período de 18/04/1973 a 31/12/1988 (págs. 10-12, doc. PROCADM5);

Na justificação administrativa foram ouvidas as testemunhas Armando Pedotti, Euldes João Ghioto Consalter e Valdecir Verza. Afirmaram que conhecem o demandante desde tenra idade. Também registraram que o núcleo familiar não era proprietário de imóvel rural, mas tão somente de um terreno e uma casa situada na vila São João Baixo, localizada em São João da Urtiga/RS, onde o autor residia com seus pais e irmãos. Também qualificaram o grupo familiar como sendo de agricultores que exerciam atividades rurais em terras arrendadas. Embora tenham respondido ao agente do INSS que não iam ao local do cultivo em si, Euldes João Ghioto Consalter afirmou que arrendou terras para o pai do depoente, enquanto Armando Pedotti afirmou que comprava a produção excedente da família.

Destaco que o conceito de trabalho em regime de economia familiar não possui relação direta com a propriedade - na acepção de direito real -, mas sim com a efetiva maneira de explorar a terra em mútua colaboração com os demais integrantes do grupo familiar, para fins de subsistência, sem a contratação de empregados (art. 11, §1º, Lei 8.213/91). Sendo assim, tal regime pode se desenvolver tanto em terras próprias quanto em terras de terceiros, como, exemplo, na exploração por arrendamento, parceria ou comodato.

Analisando em conjunto a prova documental e a testemunhal, é possível afirmar que a parte autora trabalhou no meio rural, em regime de economia familiar.

Assim, devidamente comprovada a atividade rural no período de 13/10/1980 a 31/05/1987, não merecendo acolhida o apelo do INSS no ponto.

A natureza da atividade é qualificada pela lei vigente à época da prestação do serviço, sem aplicação retroativa de norma ulterior que nesse sentido não haja disposto (RE 174.150-3/RJ, Rel. Min. Octávio Gallotti, DJ 18/08/2000). Também por força do princípio tempus regit actum, o modo de comprovação da atividade especial é orientado pela lei vigente ao tempo da prestação do serviço. A partir dessa premissa geral, articulam-se as seguintes diretrizes para o presente julgado:

a) Para as atividades exercidas até 28/04/1995, véspera da vigência da Lei nº 9.032/95, é possível o reconhecimento do tempo de atividade especial pelo pertencimento a determinada categoria profissional ou pela exposição aos agentes nocivos, nos termos previstos pelos decretos regulamentares. Por outro lado, em razão do caráter protetivo do trabalhador, é de ser reconhecida a natureza qualificada da atividade ainda que as condições que prejudicam sua saúde ou integridade física não se encontrem expressas em determinado regulamento (inteligência da Súmula 198 do extinto TFR).

b) Após a vigência da Lei nº 9.032/95, em 29/04/1995, a concessão da aposentadoria especial pressupõe a comprovação pelo segurado, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física (Lei 8.213/91, art. 57, § 3º). Sem embargo, "Para a caracterização da especialidade não se reclama exposição às condições insalubres durante todos os momentos da prática laboral, sendo suficiente que o trabalhador, em cada dia de labor, esteja exposto a agentes nocivos em período razoável da jornada (salvo exceções,v.g., periculosidade)" (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

c) Para as atividades desempenhadas a partir de 06/03/1997, com a vigência do Decreto nº 2.172, a comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos se dá mediante formulário, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho (Lei 8.213/91, art. 58, §1º) (TRF4, AC 2002.71.07.001611-3, 5ª Turma, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/07/2008).

d) Em relação aos agentes nocivos físicos ruído, frio e calor, é necessária a apresentação de laudo técnico independentemente do período de prestação da atividade, dada a necessidade de medição da intensidade desses agentes nocivos. De qualquer modo, a partir de 01/01/2004, é suficiente a apresentação de Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP, elaborado conforme as exigências legais (TRF4, EINF 0010314-72.2009.404.7200, 3ª Seção, Rel. Des. Celso Kipper, D.E. 07/11/2011).

e) A extemporaneidade do laudo pericial não lhe retira a força probatória, em face da presunção de conservação do anterior estado de coisas, que deve operar desde que não evidenciada a alteração das condições de trabalho. A rigor, dada a evolução das normas de proteção ao trabalhador e em face das inovações tecnológicas, é plausível a tese de que, à época da prestação do serviço, as condições ambientais eram ainda mais ofensivas à saúde do trabalhador (TRF4, EINF 0031711-50.2005.404.7000, 3ª Seção, Rel. Des. Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, D.E. 08/08/2013).

f) O limite de tolerância para ruído é de 80 dB(A) até 05/03/1997; 90 dB(A) de 06/03/1997 a 18/11/2003; e 85 dB(A) a partir de 19/11/2003 (STJ, REsp 1398260/PR, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 14/05/2014, DJe 05/12/2014, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C).

g) Quanto aos efeitos da utilização de equipamento de proteção individual, "Se o EPI for realmente capaz de neutralizar a nocividade não haverá respaldo constitucional à aposentadoria especial". Todavia, "na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), no sentido da eficácia do Equipamento de Proteção Individual - EPI, não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria" (ARE 664335, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 04/12/2014, DJ 12/02/2015). Deve-se observar, contudo, que a adoção de EPI não deve ser considerada para fins de caracterização da atividade especial em tempo anterior a 03/12/1998, visto que esta exigência apenas foi disposta pela MP 1.729/98, convertida na Lei 9.732/89 (IN INSS/PRES 77/2015, art. 279, §6º).

h) A lei vigente por ocasião da aposentadoria é a aplicável ao direito à conversão entre tempos de serviço especial e comum, independentemente do regime jurídico à época da prestação do serviço (STJ, EDcl no R Esp 1310034/PR, Rel. Min. Herman Benjamin, Primeira Seção, j. 26/11/2014, DJ 02/02/2015, julgamento proferido de acordo com a sistemática de representativo de controvérsia - CPC, art. 543-C). Dessa forma, é possível a conversão do tempo especial em comum mesmo para as atividades exercidas anteriormente à vigência da Lei 6.887/80, ao passo que a conversão do tempo comum em especial é apenas possível para o segurado que cumpriu os requisitos para aposentadoria especial até a vigência da Lei 9.032/95.

Período: 06/03/1997 a 24/02/2012

Empresa: Tramontina Farroupilha S/A

Atividades/funções: prenseiro (06/03/1997 a 01/02/2001) e polidorista de metais (no restante da contratualidade);

Agente nocivo:

- 06/03/1997 a 01/02/2001: 88,4 dB (A). Foi verificada a exposição do Autor ao agente químico Querosene enquanto o Autor desempenhou a função de Prenseiro. Conforme análise da Ficha de Informação de Segurança de Produto Químico (FISPQ) dos compostos manuseados, verificou-se que os produtos manuseados são compostos por Hidrocarbonetos parafínicos 70%, Hidrocarbonetos naftênicos 20%, Hidrocarbonetos olefínicos 5% e Benzeno <0,4%. Verifica-se então que o produto Querosene possui em sua composição agentes que possam enquadrar a atividade como especial.

- 02/02/2001 a 24/02/2012: 86,7 dB (A);

Enquadramento legal: Ruído: Códigos 1.3.2 e 2.1.3 do Quadro Anexo ao Decreto nº 53.831/64; Códigos 1.3.4 do Anexo I e 2.1.3 do Anexo II do Decreto nº 83.080/79; Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 2.172/97 e Código 3.0.1 do Anexo IV do Decreto nº 3.048/99; Químico: item 1.2.11 do Decreto 53.831/64; item 1.2.10, do Anexo I, do Decreto 83.080/79; item 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 2.172/97; item 1.0.19 do Anexo IV do Decreto 3048/99;

Provas: PPP (págs. 04 e 05-06, doc. PROCADM6, evento nº 01) e Laudo pericial judicial (evento 62).

Quando estamos diante de situações de incerteza científica relacionada aos efeitos nocivos do meio ambiente do trabalho na saúdehumana, recomenda-se uma solução judicial acautelatória, de maneira a proteger o fundamental bem da vida que se encontra em discussão - direito à saúde -, direito este que se relaciona, no presente caso, com a contagem diferenciada do tempo de serviço e saída antecipada do trabalhador, mediante concessão de aposentadoria especial.

Nessa perspectiva, a probabilidade de que o meio ambiente laboral é nocivo já conduz à ação acautelatória, não se exigindo certeza, senão para reconhecer que o exercício do trabalho se dá em condições ambientais equilibradas.

O juízo de probabilidade relaciona-se com o princípio da precaução, expresso na Constituição da República no campo do direito ambiental (CF/88, art. 225), mas que se estende para outras searas do direito público, destacadamente nas relações mantém com particulares em torno de direitos fundamentais.

Segundo o princípio da precaução, em situações de incerteza técnico-científica , deve-se acautelar o direito fundamental ou, para utilizar a expressão de Juarez Freitas, deve-se evitar a ocorrência de danos juridicamente injustos que podem advir dos riscos (que não necessariamente ambientais) (FREITAS, Juarez. O Princípio Constitucional da precaução e o Dever Estatal de Evitar Danos Juridicamente Injustos (In: htttp://www.oab.org.br/editora/revista/users/revista.pdf, Acesso em 09/06/2014).

Em se tratando de risco social com potencialidade de afetar a saúde do trabalhador, deve-se, portanto, adotar juízos de probabilidade - e não de certeza. Opera-se, em verdade, uma inversão: Se não há certeza de que o direito fundamental ao mínimo existencial não será injustamente negado, o princípio da precaução deve informar a decisão judicial, acautelando-se as condições de existência do cidadão.

Em outras palavras, quando a ciência não consegue declarar a existência ou não de efeitos maléficos de uma dada atividade, a proteção social deve ser outorgada, aplicando-se, no campo previdenciário, o princípio constitucional da precaução, acautelando-se a saúde do trabalhador.

Uma das consequências dessas premissas é a de que, uma vez identificada situação de divergência nas conclusões periciais, retratadas por laudos técnicos ambientais, impõe-se, com fundamento no princípio da precaução, acolher a conclusão da asserção mais protetiva da saúde do trabalhador, no caso, o laudo pericial judicial.

Observando os resultados, verifica-se que entre 06/03/1997 a 01/02/2001 o ruído não ultrapassou o limite de tolerância (90 dB), contudo houve exposição a hidrocarbonetos aromáticos.

Relativamente aos agentes químicos constantes no Anexo 13 da NR-15, os riscos ocupacionais gerados não requerem a análise quantitativa de sua concentração ou intensidade máxima e mínima no ambiente de trabalho, dado que são caracterizados pela avaliação qualitativa. Ao contrário do que ocorre com alguns agentes agressivos, como, v.g., o ruído, calor, frio ou eletricidade, que exigem sujeição a determinados patamares para que reste configurada a nocividade do labor, no caso dos tóxicos orgânicos e inorgânicos, a exposição habitual, rotineira, a tais fatores insalutíferos é suficiente para tornar o trabalhador vulnerável a doenças ou acidentes (APELREEX nº 2002.70.05.008838-4, Relator Juiz Federal Hermes Siedler da Conceição Júnior, Quinta Turma, D.E. 10/05/2010; EINF nº 5000295-67.2010.404.7108, Relator p/ Acórdão Desembargador Federal Luiz Carlos de Castro Lugon, Terceira Seção, julgado em 11.12.2014).

Para o período de 02/02/2001 a 24/02/2012, o laudo pericial atestou exposição eventual a hidrocarbonetos (o que não é suficiente para caracterizar a especialidade, que exige contato habitual e permanente com o elemento insalutífero) e ruído de 86,7 dB, que supera o limite de tolerância de 85 dB entre 19/11/03 e 24/02/12.

EPI: A utilização de equipamentos de proteção individual (EPI) é irrelevante para o reconhecimento das condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física do trabalhador, da atividade exercida no período anterior a 03 de dezembro de 1998, data da publicação da MP nº 1.729, de 2 de dezembro de 1998, convertida na Lei nº 9.732, de 11 de dezembro de 1998, que alterou o § 2º do artigo 58 da Lei 8.213/91.

Para o período posterior, destaco que 'Na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria' (STF, ARE 664335, Tribunal Pleno, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 12/02/2015 - grifado).

Quanto aos hidrocarbonetos aromáticos, ressalto que no evento 80 o INSS anexou as fichas de entrega de EPI, cujo C.A. está apontado no PPP do evento 1, procadm 6, o que indica neutralização do agente nocivo e impossibilita o reconhecimento do labor especial.

Conclusão: é possível reconhecer o labor especial entre 06/03/97 e 3/12/98, por exposição a hidrocarbonetos aromáticos, e entre 19/11/03 e 24/02/2012, por exposição a ruído acima do limite de tolerância.

No que diz respeito à conversão do tempo de serviço comum para especial, o egrégio Superior Tribunal de Justiça, no RESP nº 1.310.034, representativo de controvérsia, deixou assentado que, após a Lei nº 9.032, somente se admite aposentadoria especial para quem exerceu todo o tempo de serviço em condições especiais. Assim, a conversão somente é permitida para o caso de implemento de todos os requisitos para o benefício de aposentadoria especial até 28/04/1995.

Assim, não merece acolhida o apelo da parte autora para que seja feita a conversão dos períodos de atividade comum em atividade especial, tendo em vista que o segurado não implementou as condições para o benefício até 28.04.95.

Da suposta ausência de contribuição adicional como óbice ao reconhecimento da atividade especial. A inexistência de correlação com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º)

Nas contrarrazões, o INSS alega que não houve o recolhimento das contribuições previdenciárias na forma do art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91, porquanto o campo 13.7 do PPP (Código GFIP), referente ao código para fins de pagamento, ou de não pagamento, pela empresa, da contribuição adicional para custeio da aposentadoria especial, também chamada de Adicional do RAT (Riscos Ambientais do Trabalho), foi preenchido com o número "1", indicador da inexistência de exposição ao agente nocivo pela utilização de EPI. Sem razão.

O argumento não prospera. É absolutamente inadequado aferir-se a existência de um direito previdenciário a partir da forma como resta formalizada determinada obrigação fiscal por parte da empresa empregadora. Pouco importa, em verdade, se a empresa entendeu ou não caracterizada determinada atividade como especial. A realidade precede à forma. Se os elementos técnicos contidos nos autos demonstram a natureza especial da atividade, não guardam relevância a informação da atividade na GFIP ou a ausência de recolhimento da contribuição adicional por parte da empresa empregadora.

O que importa é que a atividade é, na realidade, especial. Abre-se ao Fisco, diante de tal identificação, a adoção das providências relativas à arrecadação das contribuições que entende devidas. O raciocínio é análogo às situações de trabalho informal pelo segurado empregado (sem anotação em carteira ou sem recolhimento das contribuições previdenciárias). A discrepância entre a realidade e o fiel cumprimento das obrigações fiscais não implicará, jamais, a negação da realidade, mas um ponto de partida para os procedimentos de arrecadação fiscal e imposição de penalidades correspondentes.

De outro lado, consubstancia grave equívoco hermenêutico condicionar-se o reconhecimento de um direito previdenciário à existência de uma específica contribuição previdenciária. Mais precisamente, inadequada é a compreensão que condiciona o reconhecimento da atividade especial às hipóteses que fazem incidir previsão normativa específica de recolhimento de contribuição adicional (art. 57, §§ 6º e 7º, da Lei nº 8.213/91). E a ausência de contribuição específica não guarda relação alguma com o princípio da precedência do custeio (CF/88, art. 195, §5º).

Note-se, quanto ao particular, que a contribuição adicional apenas foi instituída pela Lei 9.732/98, quase quatro décadas após a instituição da aposentadoria especial pela Lei 3.807/60. Além disso, as empresas submetidas ao regime simplificado de tributação (SIMPLES), como se sabe, não estão sujeitas ao recolhimento da contribuição adicional e essa condição não propicia sequer cogitação de que seus empregados não façam jus à proteção previdenciária diferenciada ou de que a concessão de aposentadoria especial a eles violaria o princípio constitucional da precedência do custeio. E isso pelo simples motivo de que ela decorre, dita proteção à saúde do trabalhador, da realidade das coisas vis a vis a legislação protetiva - compreendida desde uma perspectiva constitucional atenta à eficácia vinculante dos direitos fundamentais sociais. O que faz disparar a proteção previdenciária é a realidade de ofensa à saúde do trabalhador, verificada no caso concreto, e não a existência de uma determinada regra de custeio. Deve-se, aqui também, prestigiar a realidade e a necessidade da proteção social correlata, de modo que a suposta omissão ou inércia do legislador, quanto à necessidade de uma contribuição específica, não implica a conclusão de que a proteção social, plenamente justificável, estaria a violar o princípio da precedência do custeio.

Deve ser reconhecida atividade especial no período de 06/03/97 e 01/02/2001 e entre 19/11/03 e 24/02/2012, atingindo 10 anos e 04 dias.

Destaco que, quanto ao fator de conversão, deve ser observada a relação existente entre os anos de trabalho exigidos para a aposentadoria por tempo de serviço ou de contribuição na data do implemento das condições, e os anos exigidos para a obtenção da aposentadoria especial (15, 20 ou 25 anos de tempo de atividade, conforme o caso).

Em se tratando de benefício que a ser deferido a segurado que implementou as condições já na vigência da Lei nº 8.213/91, como sabido, a concessão do benefício depende da comprovação de 35 anos de tempo de serviço ou de contribuição, se homem, e 30 anos, se mulher. Nesse contexto, a relação a ser feita para a obtenção do fator aplicável para a conversão do tempo de serviço especial para comum, quando se trata de enquadramento que justifica aposentadoria aos 25 anos de atividade, é de 25 anos para 35, se homem, e 25 anos para 30, se mulher, resultando, assim, num multiplicador de 1,4 para aquele e 1,2 para esta.

Prestado o serviço sob a égide de legislação que o qualifica como especial, o segurado adquire o direito à consideração como tal até quando possível a conversão. A conversão, todavia, só pode ser disciplinada pela lei vigente à data em que implementados todos os requisitos para a concessão do benefício. Não se pode confundir critério para reconhecimento de especialidade com critério para concessão de benefício, aí incluídas a possibilidade e a sistemática de conversão de tempo especial pretérito.

O Decreto 3.048/99, em seu artigo 70, determina, quanto ao homem a utilização do fator 1,40 para a conversão do tempo especial sob regime de 25 anos, independentemente da data em que desempenhada a atividade.

Postas estas premissas, considerando-se o tempo reconhecido administrativamente e o tempo reconhecido como especial judicialmente, possui a parte autora o seguinte tempo de serviço/contribuição na DER:

a) tempo reconhecido pelo INSS: 25 anos, 11 meses e 01 dia (evento 1, procadm 6, fl. 30);

b) tempo rural reconhecido nesta decisão: 06 anos, 07 meses e 19 dias;

c) acréscimo decorrente da atividade especial, convertida pelo fator 1,4: 04 anos e 01 dia;

TOTAL: 36 anos, 06 meses e 21 dias;

Nessas condições, a parte autora tinha direito à aposentadoria por tempo de contribuição na DER - 19/03/2012 - (regra permanente do art. 201, §7º, da CF/88), devendo serem-lhe pagas as parcelas vencidas desde então, assegurada a concessão do benefício mais vantajoso, nos termos da decisão proferida pelo STF no RE 630.501.

Segundo o entendimento das Turmas previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

Correção Monetária e Juros

Não obstante a determinação do artigo 491 do NCPC no sentido de que "na ação relativa à obrigação de pagar quantia, ainda que formulado pedido genérico, a decisão definirá desde logo a extensão da obrigação, o índice de correção monetária, a taxa de juros, o termo inicial de ambos e a periodicidade da capitalização dos juros, se for o caso", tal deliberação resta inviabilizada, neste momento, em razão da pendência do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 pelo STF e dos recursos representativos de controvérsia (Resp 1495146/MG, 1495144/RS e 1492221/PR) pelo STJ (Tema 905).

Por conseguinte, ainda que o percentual de juros e o índice de correção monetária devam ser aqueles constantes da legislação em vigor em cada período em que ocorreu a mora da Fazenda Pública (INSS), difere-se, excepcionalmente, para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária, no ponto, nos termos da deliberação proferida pelo STJ (EDcl no MS 14.741/DF , Rel. Ministro JORGE MUSSI, Terceira Seção, DJe 15/10/2014).

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

Saliente-se, por oportuno, que não incide a sistemática dos honorários prevista no art. 85 do NCPC, porquanto a sentença foi proferida antes de 18/03/2016 (data da vigência do NCPC definida pelo Pleno do STJ em 02/04/2016), conforme prevê expressamente o artigo 14 do NCPC [A norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada].

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4º, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que, no Estado de Santa Catarina (art. 33, par. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do NCPC [Art. 497. Na ação que tenha por objeto a prestação de fazer ou de não fazer, o juiz, se procedente o pedido, concederá a tutela específica ou determinará providências que assegurem a obtenção de tutela pelo resultado prático equivalente.] e da jurisprudência consolidada da Colenda Terceira Seção desta Corte (QO-AC nº 2002.71.00.050349-7, Rel. p/ acórdão Des. Federal Celso Kipper). Dessa forma, deve o INSS implantar o benefício em até 45 dias, conforme os parâmetros acima definidos, incumbindo ao representante judicial da autarquia que for intimado dar ciência à autoridade administrativa competente e tomar as demais providências necessárias ao cumprimento da tutela específica.

- Acolhido o recurso da parte autora para reconhecer atividade rural entre 13/10/1980 e 31/05/1987;

- Acolhido em parte o pedido da parte autora de reconhecimento da especialidade do labor prestado nos períodos de 06/03/97 a 03/12/98 e 19/11/03 e 24/02/2012;

- acolhido em parte o recurso do INSS para afastar a especialidade entre 04/12/98 e 18/11/03;

- negado provimento ao pedido da parte autora de conversão do tempo comum em especial;

- negado provimento ao pedido da parte autora de concessão de aposentadoria especial.

- Somado o tempo de atividade rural reconhecido na via judicial, o acréscimo decorrente da conversão do período especial reconhecido na presente decisão pelo fator 1,4, com o tempo computado na esfera administrativa, a parte autora, na DER, atingia 36 anos, 06 meses e 21 dias de tempo de serviço/contribuição e assim possuía direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição, bem como ao pagamento das parcelas devidas desde então, garantido o melhor benefício.

Ante o exposto, voto por dar parcial provimento à remessa oficial, ao apelo do INSS e ao apelo da parte autora, determinando a implantação do benefício, nos termos da fundamentação.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/09/2016, na seqüência 707, disponibilizada no DE de 06/09/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, AO APELO DO INSS E AO APELO DA PARTE AUTORA, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, NOS TERMOS DA FUNDAMENTAÇÃO.