PREVIDENCIÁRIO. CONCESÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 0005508-60.2014.4.04.9999

1. Constatado mediante perícia médico-judicial, em cotejo com o conjunto probatório, que o segurado padece de moléstias que o incapacitam total e definitivamente para o trabalho, considerados o quadro clínico e as condições pessoais, é de ser reformada a sentença para conceder o auxílio-doença desde a DER e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

 

 

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação de sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou e aposentadoria por invalidez, em razão de não comprovação da incapacidade laborativa, revogando a tutela antecipada e condenando a parte autora ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.000,00, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

Sustenta o apelante, em suma, que restou comprovada a sua incapacidade para continuar sendo motorista ou que houve cerceamento pela não realização de perícia por especialista.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

Na sessão de 07-05-14, a 6ª Turma desta Corte decidiu solver Questão de Ordem para converter o julgamento em diligência (fls. 100/106).

Os autos baixaram à vara de origem e, após a realização de perícia judicial, retornaram a este TRF.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de aposentadoria por invalidez e/ou de auxílio-doença, em razão de não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias médico-judiciais, a primeira por psiquiatra, em 20-07-12, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 75/78):

a) enfermidade: diz o perito que Constata-se na parte autora sintomatologia compatível com moléstia CID X F43.2 - Transtorno de ajustamento... 1. Através de atestado médico foi constatado no autor Diabetes Mellitus grave... 2,3,4. Não pertinentes a psiquiatria;

b) incapacidade: responde o perito que Atualmente, não se constata na parte autora sintomatologia, gravidade ou comprometimento psiquiátrico incapacitante... Sem evidência da necessidade de ser reabilitada a outra função laboral;

c) tratamento: refere o perito que Sim, são passíveis de tratamento com o emprego de adequada psicofarmacoterapia e principalmente psicoterapia. A parte autora é acometida por patologia psiquiátrica decorrente de dificuldade emocional em se adaptar a uma nova situação... sugiro a manutenção do acompanhamento com especialista em psiquiatria e manutenção do tratamento no intuito de prevenir recaída.

Da segunda perícia judicial, realizada por endocrinologista em 09-01-14 (fl. 115), juntada às fls. 117/119, extraem-se as seguintes informações:

a) enfermidades: diz o perito que Diabetes mellitus tipo 2 = CID E11, Varizes de MMII = CID I83.1, Catarata ocular olho D = CID H28.8... Junho de 2010;

b) incapacidade: responde o perito que Sim... O autor referiu atividade laboral de motorista de caminhão até o ano de 2010, atividade estendida há vários estados, sem horário fixo de refeições e horário de sono entre 2-6h diárias. Em sua atividade laboral, é importante apresentar acuidade visual correta. Associa-se também ao fato de que a atividade laboral por dirigir por longos períodos, desfavorece a função circulatória de MMII... Temporária... 21/7/2010... CID E11 - Esta patologia quando devidamente tratada não apresenta risco laboral para o autor ou para terceiros. Entretanto, o autor está incapacitado de exercer sua atividade laboral de motorista de caminhão, devido ao fator de apresentar catarata no olho D, motivo pelo qual apresenta visão borrada, sem entretanto apresentar retinopatia diabética... O autor não está em condições de retornar à sua atividade laboral no presente momento devido à alteração visual no olho D, conseqüente à catarata, e não propriamente ao diabetes mellitus per si... Deve ser afastado temporariamemte e sua capacidade laboral ser reavaliada após cirurgia ocular;

c) tratamento/recuperação/reabilitação: refere o perito que o autor poderá retornar à sua atividade laboral de camionero, ou qualquer outra atividade laboral em acordo com seu preparo escolar de 8ª série logo que sua acuidade visual esteja normalizada no pós-cirúrgico, bem como revisão do tratamento específico para o diabetes mellitus, e avaliação das varizes de MMII... resposta depende do pós-cirúrgico de catarata do olho direito, a ser avaliado pelo oftalmologista... o autor deverá ser encaminhado para cirurgia do olho D, com posterior reavaliação da capacidade laboral pelo cirurgião-oftalmologista.

Do exame dos autos, constatam-se as seguintes informações sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 59 anos (nascimento em 22-06-56 - fl. 15);

b) profissão: motorista de caminhão (fls. 15 e 105);

c) histórico de benefícios: o autor requereu auxílio-doença em 12-08-10, indeferido em razão de perícia médica contrária (fl. 18); ajuizou a presente ação em 25-08-10 e, em 21-10-10, foi deferida a tutela antecipada (fls. 19/21), revogada na sentença e cancelada pelo INSS em 05-02-14 (Sistema Plenus em anexo); deferida a tutela antecipada em 10-02-15 (fls. 120/121);

d) atestado médico de 23-08-10 (fl. 09), referindo que deve permanecer afastado de sua atividade devido quadro de diabetes agravado por depressão acentuada; atestado de 23-08-10, referindo necessidade de licença por tempo indeterminado por diabete e calosidades plantares; atestado de 04-08-10 (fl. 12), referindo necessidade de afastamento de suas atividades profissionais por diabete grave; atestado de 17-08-10 (fl. 13), onde consta diabetes mellitus (CID 10 E11);

e) receita de 04-08-10 (fl. 11); exame de glicose de 04-08-10 (fl. 14).

Verificado no Sistema Plenus em anexo que na perícia do INSS de 20-08-10 constou como diagnóstico o CID E11 (diabetes mellitus não-insulino-dependente).

O laudo judicial endocrinológico constatou que o autor padece de Diabetes mellitus tipo 2 = CID E11, Varizes de MMII = CID I83.1, Catarata ocular olho D = CID H28.8 e concluiu que ele está incapacitado para o seu trabalho de motorista temporariamente, pois sua recuperação depende de cirurgia. Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo e não obrigatório.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Além disso, entendo que, ainda que o autor se submeta à cirurgia de catarata, ele estará incapacitado definitivamente para a sua atividade habitual de motorista, pois sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumida pouca instrução, a limitada experiência laborativa (está fora do mercado de trabalho desde 2010 quando teve concedido o auxílio-doença em razão da tutela antecipada nessa ação) e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Assim, demonstrado nos autos pelo conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstias que o incapacitam para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho, é de ser concedido o auxílio-doença desde a DER (12-08-10) e convertido em aposentadoria por invalidez desde a data do segundo laudo judicial (09-01-14), com o pagamento dos valores atrasados.

 

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso,  devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

 

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

 

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

Ressalto que a parte autora está em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/09/2015, na seqüência 138, disponibilizada no DE de 19/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.