PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. CUMPRIMENTO IMEDIATO DO ACÓRDÃO. TRF4. 0002853-18.2014.4.04.9999

1. Comprovada a incapacidade da segurada para o exercício de sua atividade habitual, a qual lhe garante o sustento, é devida é a concessão do benefício de auxílio-doença pleiteado.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, para fixar o termo inicial do benefício de auxílio-doença em 11/03/2005 e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, objetivando a concessão de benefício de auxílio-doença desde o requerimento administrativo, em 12/08/1999.

Saneado o processo sem a apreciação das preliminares trazidas na contestação (fl. 48), agravou de forma retida o INSS (fls. 49/51).

Sobreveio, então, sentença que julgou procedente o pedido, condenando a Autarquia a conceder à autora o auxílio-doença a contar do requerimento administrativo, em 12/08/1999, com incidência de juros de mora de 0,5% sobre as parcelas vencidas do benefício até a data de início da vigência do Código Civil de 2002 e, após essa data, no percentual de 1% ao mês, devendo os valores ser corrigidos pelo IGP-DI, até março de 2006, e pelo INPC, de abril de 2006 a junho de 2009, bem como aplicando-se a Lei nº. 11.960/2009, para fins de atualização monetária e juros a partir de 01/07/2009. Ainda, condenou o INSS ao pagamento das custas e dos honorários advocatícios, estes fixados à razão de 10% sobre o valor total e atualizado da condenação, excluídas as prestações vincendas (fls. 156/161).

Opostos embargos de declaração pela Autarquia (fls. 163/166), estes foram rejeitados (fls. 168/169).

Apelou o INSS requerendo a aplicação do princípio "tempus regit actum" ao caso concreto, sob o argumento de que a incapacidade alegada pela autora data de período anterior à publicação da Lei n°. 8.213/91, situação em que a mulher sequer poderia ser titular do benefício pleiteado, por não ter comprovado que ocupava a posição de "cabeça do núcleo familiar". Destacou que seu esposo percebe benefício de aposentadoria por invalidez, na condição de trabalhador rural. Defendeu, nesse sentido, a improcedência da demanda. Insurgiu-se, ainda, em relação aos percentuais de juros fixados no período anterior a publicação da Lei nº 11.960/09, requerendo a reforma da decisão, para o fim destes serem estabelecidos no patamar de 6% ao ano, a partir da citação e de forma decrescente. Postulou, por fim, a aplicação aos consectários a parir da regra do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei n°. 11.960/09, objetivando sejam os juros fixados a partir dessa data de forma não capitalizada (fls. 175/188).

Apresentadas as contrarrazões pela parte autora (fls. 190/198), subiram os autos.

É o relatório.

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por conseqüência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

O INSS interpôs agravo retido às fls. 49/51.

Ocorre que, quando da interposição do recurso de apelação pela Autarquia, não houve requerimento de apreciação do agravo retido, não sendo possível conhecer do mesmo, face à ausência de requerimento expresso, a teor do art. 523, caput e § 1º, do Código de Processo Civil/73.

A controvérsia cinge-se à possibilidade de concessão do benefício de auxílio-doença pleiteado pela autora, na qualidade de segurada especial.

 

Passo, inicialmente, à análise da comprovação do estado incapacitante, postergando o exame a respeito dos requisitos da qualidade de segurada e da carência mínima para momento seguinte.

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

No caso em apreço foram realizadas duas perícias técnicas (fls. 74, 82, 92 e 126), a primeira em 11/03/2005 e a segunda em 26/08/2009, sendo que em ambas foi constatado o acometimento da autora por moléstia cardíaca - Cardiopatia -, que gera incapacidade para o exercício de suas atividades habituais como agricultora, haja vista que, conforme constou do laudo pericial da fl. 126, "o esforço físico agrava a doença".

Já no que tange a data de início da incapacidade, observa-se não ter sido possível ao segundo expert que atuou no feito fixá-la, limitando-se o mesmo a referir, em resposta ao quesito de nº 3 (fls. 52/54 e 126), o relato da examinada, de que seria acometida pela moléstia há mais de 20 anos.

Por sua vez, o primeiro perito nomeado, o qual foi destituído do cargo por, de forma reiterada, deixar de responder aos quesitos formulados (fl. (fls. 96/98), fixou o início da incapacidade em duas datas distintas.

Na primeira vez em que respondeu aos quesitos do INSS, informou que o início da incapacidade seria a data da própria perícia (fl. 74), já na segunda vez em que os respondeu, disse que o início da incapacidade teria ocorrido no ano de 1995, quando foi diagnóstica a patologia, sem fazer qualquer menção de onde teria partido tal constatação (fl. 82).

Ainda, por conta da fixação do início da incapacidade na data acima referida, tenho que resta prejudicado o apelo do INSS acerca da aplicação do princípio "tempus regit actum" ao caso concreto, porquanto a incapacidade restou constatada após a entrada em vigor da Lei de Benefícios da Previdência Social.

 

Quanto à qualidade de segurada especial, destaco que o trabalho rural como segurado especial dá-se em regime individual (produtor usufrutuário, possuidor, assentado, parceiro ou meeiro outorgados, comodatário ou arrendatário rurais) ou de economia familiar, este quando o trabalho dos membros da família é indispensável à própria subsistência e ao desenvolvimento socioeconômico do núcleo familiar e é exercido em condições de mútua dependência e colaboração, sem a utilização de empregados permanentes (art. 11, VII e § 1º da Lei nº 8.213/91).

A atividade rural de segurada especial deve ser comprovada mediante início de prova material, complementada por prova testemunhal idônea, não sendo esta admitida exclusivamente, a teor do art. 55, § 3º, da Lei 8.213/91, e súmula 149 do STJ.

 

Quanto ao início de prova material, necessário a todo reconhecimento de tempo de serviço (§ 3º do art. 56 da Lei nº 8.213/91 e Súmula 149/STJ), por ser apenas inicial, tem sua exigência suprida pela indicação contemporânea em documentos do trabalho exercido, embora não necessariamente ano a ano, mesmo fora do exemplificativo rol legal (art. 106 da Lei nº 8.213/91), ou em nome de integrantes do grupo familiar (Admite-se como início de prova material do efetivo exercício de atividade rural, em regime de economia familiar, documentos de terceiros, membros do grupo parental -Súmula 73 do TRF 4ª Região).

 

Como início de prova material do labor rurícola, relaciono os seguintes documentos:

 

Com efeito, a documentação apresentada se presta como início de prova material da atividade agrária, uma vez que em nome da própria requerente e de seu cônjuge.

 

Ainda, em complemento à prova documental, foram ouvidas 02 testemunhas em audiência de instrução e julgamento (fls. 137/140 e mídia na contracapa), que confirmaram o labor rural, de longa data, da autora juntamente com o grupo familiar.

Referidas testemunhas foram unânimes em declarar que durante todo o tempo em que conhecem a autora - mais de vinte anos -, esta sempre exerceu ofício na lida campesina, tendo, inclusive, prosseguido no labor após a negativa de concessão do benefício pleiteado junto ao INSS.

Resta, portanto, comprovada a qualidade de segurada especial da parte autora.

Neste contexto, comprovada a qualidade de segurada e a existência de incapacidade desde a data da primeira perícia, merece parcial provimento à remessa oficial para fixar o termo inicial do benefício de auxílio-doença em 11/03/2005.

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12). Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

 

Quanto aos juros de mora, até 29-06-2009, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

 

Assim, mantidos os honorários advocatícios, a cargo do INSS, no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do antigo Código de Processo Civil, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

ANTE O EXPOSTO, voto por não conhecer do agravo retido, negar provimento à apelação do INSS e dar parcial provimento à remessa oficial, para fixar o termo inicial do benefício de auxílio-doença em 11/03/2005 e, de ofício, determinar o cumprimento do acórdão no tocante à implantação do benefício.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/06/2016, na seqüência 102, disponibilizada no DE de 30/05/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, PARA FIXAR O TERMO INICIAL DO BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA EM 11/03/2005 E, DE OFÍCIO, DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE À IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.