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Apelação Cível Nº 5004456-42.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: SERGIO ANTONIO SAIDLER (AUTOR)
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação interposta de sentença cujo dispositivo foi assim proferido (evento 36):
(...)
Face ao exposto, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO para condenar o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) a:
- RETROAGIR a DER do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição titularizado pela parte autora para 17/04/2007 (data da primeira DER), salvo se a nova RMI ficar aquém da RMI fixada na DER de 2014.
- PAGAR à parte autora as parcelas vencidas entre a primeira e segunda DER, em decorrência da retroação da DIB acima determinada, observada a prescrição.
Antecipação de Tutela: presentes os seus pressupostos legais, ANTECIPO A TUTELA DE MÉRITO e determino a intimação do INSS para, no prazo de 45 dias, sob pena de multa diária de R$ 50,00, juntar aos autos comprovante de implantação de nova renda mensal para o benefício em manutenção, nos termos da fundamentação supra.
Custas e Honorários Advocatícios: condeno o INSS ao ressarcimento das custas do processo, se houver, e ao pagamento de honorários advocatícios no montante de 10% (dez por cento) do valor da condenação ou, se não houver, sobre o valor atualizado da causa (IPCA-E). Tratando-se de demanda previdenciária, aplicam-se as Súmulas nºs 76 do TRF/4ª e 111 do STJ.
Recursos: eventuais apelações interpostas pelas partes restarão recebidas na forma do artigo 1.012 do CPC. Interposto(s) o(s) recurso(s), caberá à Secretaria abrir vista à parte contrária para contrarrazões.
Reexame: ainda que ilíquida, a condenação não alcançará o patamar previsto no artigo 496, § 3º, do CPC/2015; portanto, inaplicável a remessa necessária.
Remessa ao TRF4: decorrido o prazo para contrarrazões, remetam-se os autos ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
Opostos embargos declaratórios pela parte autora, foi proferida nova sentença nos seguintes termos (evento 54):
(...)
Na forma do artigo 1.022 do CPC, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; ou corrigir erro material.
No caso, embora analisados os embargos de declaração do evento 47, persiste omissão quanto ao pedido de revogação da antecipação de tutela e restabelecimento do valor do benefício.
Refere a parte embargante que "até a competência de 07/2019 o benefício do autor era no valor de R$ 1.879,35, ao passo após a antecipação de tutela – cf. ev. 39 - o valor foi reduziu em R$ 1.525,17".
Observo que restou expressamente consignada na sentença (evento 36) a não aplicação do comando em caso de RMI menor:
- RETROAGIR a DER do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição titularizado pela parte autora para 17/04/2007 (data da primeira DER), salvo se a nova RMI ficar aquém da RMI fixada na DER de 2014.
Assim, impõe-se a imediata revogação da tutela deferida nos autos, para que seja cancelado o benefício judicial e reativado o benefício implantado na via administrativa.
Ante o exposto, conheço e dou provimento aos presentes embargos de declaração.
Revogo a antecipação de tutela para determinar o cancelamento da aposentadoria judicial e determinar a reativação da aposentadoria administrativa (NB 167.374.612-5), mais vantajosa ao autor, sem prejuízo das diferenças de valores desde a competência de 08/2019 pagas a menor.
Intime-se o INSS para cumprimento no prazo de 10 dias.
Restituo às partes o prazo recursal.
Sentença publicada e registrada eletronicamente. Intimem-se.
O INSS recorre postulando a reforma da sentença (evento 77). Alega que, caso a parte autora opte pela manutenção do benefício concedido na via administrativa, não faz jus ao pagamento de atrasados relativos a outro benefício, inacumulável, concedido judicialmente. Com essa opção, a parte abre mão do título judicial que lhe havia conferido benefício diverso, em favor do benefício obtido na via administrativa. Aduz que a execução da sentença é um direito, não uma obrigação do autor. Afirma que a pretensão de manter o benefício que vinha recebendo pela concessão administrativa e ter adimplidos os atrasados relativos ao benefício deferido judicialmentese constitui-se em desaposentação indireta, tese já rechaçada pelo Supremo Tribunal Federal. Por fim, prequestiona a matéria para fins recursais.
Regularmente processados, subiram os autos a este Tribunal.
No evento 13, foi comprovado o correto cumprimento da decisão proferida no evento 54, conforme requerido pelo autor evento 2.
No evento 10 foi determinada a suspensão do andamento do feito, em razão de haver discussão sobre questão vicnulada ao Tema 1018, STJ (possibilidade de o segurado do Regime Geral de Previdência Social receber parcelas pretéritas de aposentadoria concedida judicialmente até a data inicial de aposentadoria concedida administrativamente pelo INSS enquanto pendente a mesma ação judicial, com implantação administrativa definitiva dessa última por ser mais vantajosa, sob o enfoque do artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/1991). Julgada a questão, foi reativada a movimentação processual no evento 19.
É o relatório.
VOTO
Juízo de admissibilidade
O apelo preenche os requisitos legais de admissibilidade.
Da remessa necessária
Considerando a DIB e a data da sentença verifica-se de plano não se tratar de hipótese para o conhecimento do reexame obrigatório, portanto, correta a sentença que não submeteu o feito à remessa necessária.
Da concessão da aposentadoria na primeira DER
No caso, para melhor compreensão do caso, verifico a necessidade de fazer um breve retrospecto do histórico de pedidos efetuados pelo segurado.
A parte autora requereu a concessão do benefício de aposentadoria junto ao INSS pela primeira vez em 17/04/2007, tendo sido o pedido indeferido. Contra essa decisão de indeferimento ajuizou uma primeira ação, nº. 2007.71.58.009418-1, tendo sido julgada parcialmente procedente, sem que tivesse sido reconhecido o direito à concessão da aposentadoria pleiteada.
Em 23/04/2014 o segurado regressou ao INSS requerendo a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, a qual foi, desta vez, concedida (NB 167.374.612-5).
Posteriormente, em 26/01/2018, ingressou com um terceiro pedido junto ao INSS requerendo a reabertura do processo administrativo iniciado com a DER de 17/04/2007, para que fosse concedida a aposentadoria desde esse marco, e percebesse as parcelas dela decorrentes até a implantação do benefício concedido em 2014.
A sentença proferida pelo Juízo a quo admitiu o pedido, verificando que, na DER de 17/04/2007, somados os períodos reconhecidos na via administrativa aos períodos judicialmente admitidos, o autor atingia 35 anos, 05 meses e 04 dias de tempo de contribuição, e, portanto, faria jus à concessão de aposentadoria desde essa data.
Todavia, não há direito ao recebimento das parcelas desse benefício desde essa primeira DER.
Verifico que o indeferimento desse primeiro requerimento administrativo já foi questionado judicialmente pela parte autora em ação judicial, de n.º 2007.71.58.009418-1, na qual, julgado parcialmente procedente o pedido, não foi reconhecido o direito do segurado à inativação nessa primeira DER.
Os períodos cujo reconhecimento ensejou o implemento do tempo de contribuição superior a 35 anos, embora sejam anteriores à DER de 2007, somente foram requeridos pela parte autora junto ao INSS, em sua totalidade, na segunda DER, em 2014.
Trata-se de questão de fato (reconhecimento de tempo de contribuição) que não havia sido levada ao conhecimento da autarquia no primeiro requerimento e tampouco na primeira ação judicial. Não há, portanto, direito do segurado em relação à obtenção de efeitos financeiros decorrentes de um pedido antes que esse pedido seja deduzido contra a autarquia previdenciária.
Saliento que não vejo como se aplicar no presente caso o entendimento da Turma no sentido que não carece o autor de interesse de agir em relação ao pedido judicial de reconhecimento da especialidade de períodos não previamente questionados na via administrativa quando era possível ao INSS antever a possibilidade de exposição do trabalhador a agentes agressivos, diante de seu dever de orientar os segurados. Trata-se de situação diversa, não se está aqui aferindo interesse de agir do demandante no processamento da ação previdenciária. Já houve a tramitação de uma ação na qual os períodos que ensejariam o direito ao benefício na primeira DER não foram postulados.
Por fim, ressalto não ser aplicável ao caso a tese firmada pelo STJ no julgamento do precedente vinculado ao Tema 1018, de seguinte teor:
"O Segurado tem direito de opção pelo benefício mais vantajoso concedido administrativamente, no curso de ação judicial em que se reconheceu benefício menos vantajoso. Em cumprimento de sentença, o segurado possui o direito à manutenção do benefício previdenciário concedido administrativamente no curso da ação judicial e, concomitantemente, à execução das parcelas do benefício reconhecido na via judicial, limitadas à data de implantação daquele conferido na via administrativa."
Da leitura da tese acima transcrita se verifica que ela é aplicável às hipóteses em que o INSS indefere equivocadamente o primeiro requerimento de benefício e o segurado, durante o transcurso do processo judicial movido contra essa primeira decisão de indeferimento, tendo-se visto forçado a manter-se em atividade, acaba implementando os requisitos para dar ensejo a novo requerimento. Os fundamentos do julgado são no sentido de que o segurado não pode ser penalizado em razão do indeferimento equivocado do primeiro benefício, com o descarte das contribuições vertidas em razão da continuidade de seu labor.
A hipótese dos autos é diferente. Em primeiro lugar, o último requerimento de benefício não foi efetuado durante o transcurso do processo em que se questionava a decisão de indeferimento do anterior. Quando do ajuizamento da presente ação a parte autora já havia efetivado um segundo requerimento e obtido administrativamente a concessão do benefício. Ademais, não se pode afirmar de maneira nenhuma que o indeferimento administrativo do primeiro requerimento tenha sido indevido, uma vez que, com os períodos que foram postulados pela parte autora, ela não fazia jus à inativação, e isso foi confirmado por decisão judicial, já transitada em julgado, em que não se reconheceu o direito ao benefício nessa primeira DER.
Dessa forma, não se pode utilizar aqui os argumentos que motivaram a decisão firmada no julgamento do precedente vinculado ao Tema 1018 do STJ, no sentido de que o segurado não pode ser penalizado com transcurso dos prazos de processamento dos pedidos administrativo e judicial, uma vez que o não reconhecimento da existência do direito à concessão do benefício desde a primeira DER se deve unicamente à escolha do próprio autor de não ter postulado, naquele momento, o reconhecimento da totalidade dos períodos a que faria jus.
Esses são os motivos pelos quais dou provimento ao recurso do INSS.
Da sucumbência
Alterado o provimento da ação, sendo sucumbente a parte autora, incumbe-lhe o pagamento dos ônus processuais.
Das Custas Processuais
A parte autora é isenta do pagamento das custas no Foro Federal, porquanto beneficiária da gratuidade de justiça (art. 4.º, II, da Lei 9.289/96).
Da Verba Honorária
Nas ações previdenciárias os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Todavia, não havendo na presente ação condenação ao pagamento de quantia, a condenação em honorários dar-se-á sobre o valor atualizado da causa, nos termos inciso III do § 4º do art. 85 do CPC/2015, devendo ser observado o mesmo percentual supracitado.
Fica, entretanto, suspensa a exigibilidade dessa verba em razão do deferimento da gratuidade judiciária.
Dispositivo
Frente ao exposto, voto por dar provimento ao recurso do INSS.
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Apelação Cível Nº 5004456-42.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: SERGIO ANTONIO SAIDLER (AUTOR)
EMENTA
CONCESSÃO DE APOSENTADORIA DESDE A PRIMEIRA DER, NA QUAL NÃO FOI REQUERIDO O RECONHECIMENTO DO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO QUE ENSEJARIA O DIREITO AO BENEFÍCIO. IMPOSSIBILIDADE. TEMA STJ 1018. DISTINÇÃO.
1. Não há direito à concessão de aposentadoria desde a primeira DER, na qual o benefício foi indeferido pelo INSS, quando o segurado, nessa ocasião, não efetuou o requerimento de reconhecimento de todo o tempo de contribuição que daria ensejo ao direito à inativação, não se podendo falar que o indeferimento administrativo tenha sido indevido quando, com os períodos que foram postulados pela parte autora, ela não fazia jus à concessão do benefício.
2. Ainda que os períodos cujo cômputo viabiliza o implemento do tempo de contribuição necessário à concessão do benefício sejam anteriores à primeira DER, o reconhecimento de tempo de contribuição é questão de fato cujos efeitos financeiros somente são devidos a partir do momento em que a questão é levada ao conhecimento da autarquia.
3. A excepcional solução autorizada pelo STJ no julgamento do Tema 1018 é aplicável aos casos em que o INSS indefere o requerimento de benefício e o segurado, durante o transcurso do processo judicial movido contra essa decisão, tendo-se visto forçado a manter-se em atividade, acaba implementando os requisitos para dar ensejo a novo requerimento. A hipótese dos autos é diferente, uma vez que a parte autora, quando do ajuizamento da presente ação, já havia efetivado um segundo requerimento e obtido administrativamente a concessão do benefício. Ademais, o não reconhecimento da existência do direito à concessão do benefício desde a primeira DER deve-se unicamente à escolha do próprio autor de não ter postulado, naquele momento, o reconhecimento da totalidade do tempo de contribuição a que faria jus.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento ao recurso do INSS, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 31 de janeiro de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 24/01/2023 A 31/01/2023
Apelação Cível Nº 5004456-42.2018.4.04.7108/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): MAURICIO PESSUTTO
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS (RÉU)
APELADO: SERGIO ANTONIO SAIDLER (AUTOR)
ADVOGADO(A): VILMAR LOURENÇO (OAB RS033559)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 24/01/2023, às 00:00, a 31/01/2023, às 12:00, na sequência 111, disponibilizada no DE de 12/12/2022.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, DAR PROVIMENTO AO RECURSO DO INSS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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