APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000581-34.2013.4.04.7110/RS
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | VERA REGINA TAVARES SECHOUS |
ADVOGADO | : | ROBERT VEIGA GLASS |
: | WILLIAM FERREIRA PINTO | |
: | GETÚLIO JAQUES JÚNIOR | |
: | JULIANO FURTADO FERREIRA | |
: | GABRIEL MATOS DA FONSECA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, é de ser reformada a sentença que não concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 02 de agosto de 2017.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9064593v4 e, se solicitado, do código CRC 34082FFD. | |
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APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000581-34.2013.4.04.7110/RS
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RELATÓRIO
Trata-se de ação previdenciária na qual a parte autora postula a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença desde o indeferimento na esfera administrativa (NB 537.677.874-2).
Houve ampla instrução, com a juntada de documentos e realização de perícia.
A sentença julgou improcedente o pedido por considerar que o início da incapacidade da demandante é anterior ao seu reingresso no RGPS. A doença, portanto, seria preexistente.
Apela a parte autora. Alega que estão presentes todos os requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez. Destaca, no recurso, que a prova colhida nos autos permite concluir que a data de início da incapacidade efetivamente incapacitante se deu em momento posterior ao ingresso no RGPS.
É o breve relatório.
VOTO
Mérito: aposentadoria por invalidez
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91: Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma: Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Da análise dos dispositivos acima elencados, conclui-se que quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que garanta a subsistência; e (d) o caráter total e permanente da incapacidade (para o caso da aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o caso do auxílio-doença).
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio- doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
No caso dos autos, tanto a carência como a qualidade de segurado são incontroversos. De fato, verifica-se que ao tempo do requerimento administrativo a parte autora era segurada do RGPS (vide evento 07, CNIS). Por sua vez, o caráter total e permanente da incapacidade foi aferido pela perícia no seguinte sentido (e. 63, laudo1):
HISTÓRIA DA DOENÇA ATUAL: A autora refere sintomas de cansaço e emagrecimento a partir de 10.2004. Investigada (15/01/2005), foi diagnosticado neoplasia maligna de estômago (biópsia=adenocarcinoma gástrico ulcerado. Em 16.03.2005 foi submetida a tratamento cirúrgico com ressecção total do estômago, ressecção de linfonodos abdominais, cauda do pâncreas, vesícula biliar e baço. Uma semana após a cirurgia sofreu nova intervençãocirúrgica abdominal por complicações infecciosas, necessitando ficar 60 dias hospitalizada. Desde, então, apresenta fraqueza, cansaço fácil, diarréia, desnutrição, baixo peso, sintomas enquadrados em síndrome pós-gastrectomia, necessitando complementos nutritivos. Apresenta testes de função hepática alterados. Em tratamento psiquiátrico por alcoolismo e sintomas depressivos,tendo sido hospitalizada em 23.06.2015. Apresenta acusia à direita e hipoacusia à esquerda. Trata-se para hipertensão arterial sistêmica (atenolol e hidrocloratiazida) (...)
QUESITOS DA JUIZA: 1. Apresenta o(a) autor(a) doença ou moléstia? SIM Em caso positivo, qual(is) da(s) doença(s) é efetivamente incapacitante(s) para o exercício de sua atividade habitual (trabalho, estudo ou do lar)? A AUTORA APRESENTOU NEOPLASIA MALIGNA DE ESTÔMAGO INVASIVO. FOI REALIZADO TRATAMENTO CIRÚRGICO RADICAL, OCASIONANDO RESTRIÇÕES DIGESTIVAS E COMPLICAÇÕES COMO SÍNDROME PÓSGASTRECTOMIA , INTERFERINDO NA ABSORÇÃO DE NUTRIENTES E OCASIONANDO SINTOMAS COMO DIARRÉIA, DESNUTRIÇÃO, CANSAÇO, FRAQUEZA (CID C 16.9; K91.1)(...)
7. Qual a data aproximada de início da incapacidade (momento em que a doença realmente retirou a aptidão do (a) autor(a) para o trabalho)? 15.01.2005 Com base em que dados foi possível fixar essa data (indicar preferencialmente datas de início e término, mesmo que se trate de tempo médio, e o documento em que se baseou para obter tal dado)? EXAME ENDOSCÓPICO COM BIÓPSIAS 7.1. Houve situação de agravamento? O TRATAMENTO REMOVEU O TUMOR EM QUESTÃO, MAS A AUTORA PASSOU A APRESENTAR SÍNDROME PÓSGASTRECTOMIA Em caso positivo, é possível estimar a partir de momento passou de capaz para incapaz? 15.01.2005 8. A incapacidade laborativa do(a) autor(a) é de natureza permanente ou temporária? INCAPACIDADE DEFINITIVA Favor justificar sua conclusão? OS SINTOMAS E LIMITAÇÕES DA AUTORA DIZEM RESPEITO A RESSECÇÃOTOTAL DO ESTÔMAGO, SITUAÇÃO IRREVERSÍVEL 8.1. Se temporária, qual o tempo estimado de duração? NÃO É O CASO 8.2. Se permanente, informar se é possível alcançar a estabilização com tratamento médico? O QUADRO DE SÍNDROME PÓSGASTRECTOMIA DA AUTORA APRESENTA-SE ESTÁVEL. NÃO HÁ TRATAMENTO PARA REMISSÃO OU CURA DESTA SÍNDROME. 9. Informe o(a) Sr.(a) Perito(a) se incapacidade laborativa do(a) autor(a) é parcial (atinge parte das funções) ou total (atinge todas as funções diretamente relacionadas com a capacidade laboral), justificando sua conclusão. Favor traçar correlação entre fator(es) incapacitante(s) e o gesto profissional ou desempenho da atividade habitual. ATINGE TODAS AS FUNÇÕES RELACIONADAS A CAPACIDADE LABORAL.
Verifica-se, pois, que a conclusão estritamente clínica foi no sentido de estar presente a incapacidade total e permanente em razão da grave condição de saúde da parte autora. Além disso, para a perícia, foi fixada como data de início da incapacidade a data em que realizado tratamento cirúrgico no estômago (e. 63, laudo1).
Constato que essa é a controvérsia dos autos: se há "superveniência da moléstia", já que a autarquia previdenciária defende que a parte autora já possuía a incapacidade antes do reingresso no RGPS e a parte autora destaca que verteu contribuições e, inclusive, exerceu atividade remunerada após a data de início da incapacidade, de modo que, à época da cirurgia, a condição incapacitante ainda não era total e permanente.
Sob o panorama documental, verifica-se atestado médico a confirmar que foi desenvolvida síndrome pós-gastectomia com piora e "tendo descompensado a partir de 2009" (e. 01, atestado10). As contribuições indicam que havia possibilidade de contribuição antes dessa data, fato que corrobora a possibilidade laborativa, ainda que presente a cotingência médica (vide, por exemplo, o evento 07, CNIS). Quanto à perícia, apesar da data da incapacidade fixada, foi confirmado que a parte autora passou a apresentar síndrome pósgastrectomia. Indagado especificamente sobre se era possível concluir que a autora manteve-se incapaz ininterruptamente desde a data informada ou se poderiam haver momentos de aptidão para o trabalho, o perito destacou apenas que não haveria condições de estipular uma data exata, mas que a autora noticiou a realização de atividade remunerada até que houve a "exacerbação de seus sintomas" (evento 63, laudo1, fl. 04, quesito "c").
Foi também realizada prova testemunhal para confirmar a existência de trabalho mesmo após a cirurgia. No depoimento pessoal, a autora confirmou que realizava atividade remunerada mesmo após a operação (e. 85, video2). As demais testemunhas (Leneci Cavalheiro Xavier e Maria Marlene Xavier Santos) também confirmaram que a parte autora exercia a atividade de massagista até 2009, quando a moléstia passou por agravamento (e. 85, video3-5). Com efeito, o quadro probatório delineado é favorável à parte autora e permite a conclusão de que houve atividade até o requerimento do auxílio-doença - momento em que o quadro já se verificava grave o suficiente para justificar a incapacidade total e permanente.
Assim, é de ser reformada a sentença para que seja concedida a aposentadoria por invalidez, pois restou comprovada, nos autos, a incapacidade laborativa total e permanente da parte autora a partir da DER, com o pagamento dos valores atrasados.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras. Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Tutela Específica
Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9064592v19 e, se solicitado, do código CRC 14E44117. | |
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 02/08/2017
APELAÇÃO CÍVEL Nº 5000581-34.2013.4.04.7110/RS
ORIGEM: RS 50005813420134047110
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Dr. Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | VERA REGINA TAVARES SECHOUS |
ADVOGADO | : | ROBERT VEIGA GLASS |
: | WILLIAM FERREIRA PINTO | |
: | GETÚLIO JAQUES JÚNIOR | |
: | JULIANO FURTADO FERREIRA | |
: | GABRIEL MATOS DA FONSECA | |
APELADO | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 449, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Juíza Federal TAÍS SCHILLING FERRAZ | |
: | Juiz Federal ARTUR CÉSAR DE SOUZA |
Lídice Peña Thomaz
Secretária de Turma
| Documento eletrônico assinado por Lídice Peña Thomaz, Secretária de Turma, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 9115483v1 e, se solicitado, do código CRC 4D3EB811. | |
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