PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. ADICIONAL DE 25%. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5003102-21.2015.4.04.7129

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora está incapacitada para o trabalho de forma total e definitiva, que não se trata de incapacidade preexistente ao reingresso no RGPS e que necessita do cuidado permanente de outra pessoa, é de ser reformada a sentença para conceder a aposentadoria por invalidez com o adicional de 25% previsto no art. 45 da LBPS desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinado a implantação do benefício de aposentadoria por invalidez com o adicional de 25% e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta de sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez com o acréscimo de 25%, sob o fundamento de que se trata de incapacidade preexistente ao reingresso da parte autora no RGPS, condenando-a a pagar as custas e os honorários de advogado de 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

A apelante alega, em suma, que está incapaz em razão da cegueira que teve início em 2011 e houve agravamento, tanto que em 27.10.15 necessita do auxílio de terceiros para os atos da vida diária, não decorrendo do AVC que teve em 2008 e não sendo preexistente ao seu reingresso no RGPS. Requer a concessão de aposentadoria por invalidez desde a DER (31-01-12) com o acréscimo de 25%.

Sem contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

O MPF opinou pelo parcial provimento do recurso.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, com o acréscimo de 25%, sob o fundamento de que se trata de incapacidade preexistente ao reingresso da parte autora no RGPS.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por oftalmologista, em 19-10-15, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E18 e E32):

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E14, E34, E57):

a) idade: 68 anos (nascimento em 04-02-49);

b) profissão: dona de casa/comerciante: recolheu contribuições como facultativo de 01-11-03 a 31-01-04 e de 01-07-08 a 31-03-12 em períodos intercalados e como contribuinte individual entre 01-03-12 a 31-07-16 (CNIS);

c) histórico de benefícios: a autora requereu auxílios-doença em 19-01-09, em 18-08-10 e em 31-01-12, indeferidos os dois primeiros em razão de perda da qualidade de segurada e o último em razão de perícia médica contrária; ajuizou a ação em 12-08-15, postulando auxílio-doença e aposentadoria por invalidez desde a DER (18-08-10) e, em 18-07-16, foi deferida a tutela antecipada em sede de AI, tendo sido cancelado o benefício pelo INSS em 10-12-16);

d) atestado de oftalmologista de 24-03-15, onde consta catarata em ambos os olhos, recomendando cirurgia; encaminhamento por oftalmologista de 18-11-11, onde consta oclusão de ramo venoso da retina de OE e retinopatia hipertensiva em ambos os olhos, necessitando controle clínico sistêmico rigoroso;

e) angiografia de 27-10-11, cuja conclusão foi de AO: retinopatia hipertensiva crônica; documento do SUS sem data, onde consta CID H34.8 e indicação de Laser OE; receitas de 19-01-14 e de 11-03-14; solicitação de cirurgia de catarata de 19-02-13;

f) laudo do INSS de 21-01-09, cujo diagnóstico foi de CID I69 (sequelas de doenças cerebrovasculares), onde consta: internação em 25/06/2008, alta em 01/07/2008... deambula com o auxílio de sua amiga. Fica em pé sem auxílio... Hemiparesia MSE... Existe incapacidade laborativa; laudo de 28-09-10, cujo diagnóstico foi o CID I69 e onde consta: deambula com dificuldade relacionada ao membro inferior esquerdo. Membro superior esquerdo com mínima mobilidade, praticamente sem função... sem distúrbios cognitivos ou da fala... Existe incapacidade laborativa; laudo de 26-03-12, cujo diagnóstico foi de CID H35.0 (retinopatias de fundo e alterações vasculares da retina) e onde consta: Sozinha em SPM; Marcha algo que ceifante mas sem apoio; Não há déficit cognitivo; Uso de óculos; Manipula pertences sem elementos que indique marcado déficit visual; Mantém o MSE junto ao tronco e evita de uso... Quanto à sequela de AVC já há definição em SABI e sem elementos novos; quanto a queixa atual... déficit de visão... entendo que o quadro por hora demonstrado não é suficientemente incapacitante para a função não remunerada q mantém vínculo com esta Autarquia... Não existe incapacidade laborativa;

Diante do conjunto probatório, a ação foi julgada improcedente, sob o fundamento de que se trata de incapacidade preexistente ao reingresso da parte autora no RGPS.

Entendo, todavia, tal como o MPF em seu parecer, que não se trata de incapacidade preexistente ao reingresso da parte autora no RGPS em 07/08.

O laudo judicial concluiu que: A autora apresenta laudo oftalmológico de 09/2015 onde se verifica visão de 20/40 no olho direito (visão de 90%) e de 5% no olho esquerdo. Portanto até esta data, de 09/2015 não havia incapacidade laborativa para a atividade de comerciante. Em 10/2015, no exame pericial. O olho direito apresentava catarata avançada e visão atual de 5%. O olho esquerdo apresentava catarata moderada e sequela de trombose venosa e visão atual de 20%. O início da doença foi em 2011 quando afetou somente o olho esquerdo. A autora manteve sua capacidade laborativa por apresentar visão normal no olho direito. A autora poderá ser submetida a cirurgia da catarata no olho direito e recuperar sua visão. O que torna a doença tratável e sua capacidade laborativa recuperável. Incapacidade portanto transitória e não permanente. Não foram apresentados laudos ou exames que mudem esta perícia. Ratifico meu laudo pericial.

Tal conclusão vai ao encontro das demais provas produzidas. Observe-se que na perícia do INSS de 2012 não foi verificada incapacidade nem quanto ao AVC que sofreu em 06/08 nem quanto ao problema oftalmológico. Dessa forma, entendo que o AVC não incapacitou a parte autora ou se a incapacitou foi por um período, sendo que ela continuou trabalhando até ficar total e definitivamente incapacitada para o trabalho em razão do problema de visão.

Com efeito, diante de todo o conjunto probatório, tenho que existe incapacidade laborativa total e permanente da postulante, sem qualquer possibilidade de reabilitação e consequente reinserção no exigente mercado de trabalho formal. Isso porque é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais da segurada, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução e a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que a postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Além disso, há provas nos autos de que a autora deve realizar cirurgia de catarata pelo SUS. Ocorre que, conforme dispõe o art. 101, caput, da Lei 8.213/91 e o art. 15 do CCB, o tratamento cirúrgico é facultativo e não obrigatório.

Neste sentido, cito os seguintes precedentes deste TRF:

Assim, deve ser reformada a sentença para que seja concedida a aposentadoria por invalidez à parte autora desde a data do laudo judicial (19-10-15), pois demonstrado nos autos, que a requerente é portadora de moléstia que a incapacita para o exercício de suas atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

Ressalto que não há provas suficientes nos autos de que a incapacidade laborativa da parte autora remonte à DER de 2010 ou de 2012.

O adicional de 25% está previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, in verbis:

O Decreto 3.048/99, em seu anexo I, elenca as situações que incide o referido percentual, verbis:

O laudo judicial afirma que Existe a necessidade de acompanhamento permanente de terceiros desde 10/2015 conforme esta perícia detectou.

Assim, diante de tal informação, verificou-se a necessidade de assistência permanente de outra pessoa, fazendo jus a parte autora ao adicional de 25% previsto na Lei. Ademais, há o enquadramento das condições da requerente no Decreto.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Ressalto que a parte autora esteve em gozo de auxílio-doença em razão da decisão que antecipou a tutela, devendo ser descontados dos valores devidos pelo INSS na presente demanda, os valores por ele pagos a esse título.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez com o acréscimo de 25%, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/10/2017, na seqüência 211, disponibilizada no DE de 19/09/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINADO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ COM O ADICIONAL DE 25% E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.