PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. CUSTAS. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. TRF4. 0011116-68.2016.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento à remessa necessária e ao recurso, mantendo a antecipação de tutela deferida, e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora a contar da DER (19/04/12);

b) pagar as parcelas vencidas, com juros e correção monetária de acordo com a Lei 11.960/09;

c) pagar as custas processuais;

d) arcar com os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas.

Apela o INSS, alegando em suma que não restou comprovada a incapacidade laborativa da parte autora, pois o perito judicial teria constatado apenas limitação ao exercício de atividades que exijam esforço físico, pelo que requer a improcedência da demanda. Subsidiariamente, requer a isenção das custas.

Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, determinou a concessão à parte autora do benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (19/04/12).

 

É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.

 

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e à carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial por médico do trabalho, em 21/07/15, de onde se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da autora (fls. 97/102):

a) enfermidade: refere o perito Sequelas cirúrgicas de túnel do carpo bilateral, artrose e discopatia de coluna, e artrose de joelhos bilateral. CIDs: M50, M51.1, M19.9, G56.0, M19.0;

b) incapacidade: afirma o perito que Sim. Principalmente pelas sequelas em punhos... Sem condições de trabalhos que exijam esforço físico de qualquer natureza... Plena para qualquer atividade laboral que lhe garanta o sustento... Incapacidade para atividades habituais em caráter definitivo... A incapacidade foi decorrente de progressão da patologia, com consequente agravamento pelo tipo de labor... Pelo relato da autora o início da incapacidade foi no final de 2010, quando teve concedido benefício pelo INSS... pelos exames eletroneuromiográficos realizados o início da incapacidade remonta ao período do primeiro exame realizado = 02/10/2007... No momento, pelos achados do exame físico a autora não tem condições de realizar nenhuma atividade laboral;

c) reabilitação: responde o perito que Pelo quadro clínico apresentado e exame físico, não tem condições físicas para tal... A autora não tem condições de reabilitação pelos achados no exame físico... A autora depende da manutenção de tratamento adequado para ter um mínimo de condição adequada de vida, e evitar piora do quadro apresentado em punhos, que mesmo com o tratamento realizado ainda padece de sintomas dolorosos e limitantes.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 57 anos (nascimento em 07/09/57 - fl. 09);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada em empresa de sementes em 2001 e contribui como contribuinte individual desde 2003 (fl. 39 e CNIS em anexo);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 05/10/07 a 18/04/12; teve indeferido o pedido de 19/04/12 por parecer contrário da perícia médica; ajuizou a presente demanda em 18/10/12; teve indeferido o pedido de 16/09/14 por parecer contrário da perícia médica; a tutela antecipada foi deferida na sentença em 19/02/16 (fls. 11, 35/42, CNIS e SPlenus em anexo);

d) atestado médico de 04/04/12 referindo quadro de poliartrose e lombociatalgia, CIDs M15 e M51.1, com limitação para as atividades habituais (fl. 10); atestado de 07/08/14 referindo CID M50.8 (outros transtornos de discos cervicais - fl. 57); atestado de 16/09/14 referindo CIDs H83.0 e F43.0 (labirintite e reação aguda ao stress - fl. 55); atestado de fisioterapeuta de 26/09/14 (fl. 56); atestado de 04/12/14 referindo CIDs M50 e M51.0 (transtornos dos discos cervicais, e transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com mielopatia - fls. 82);

e) RX da coluna cervical e lombo-sacra de 21/03/12 (fl. 40v); eletroencefalograma de 25/11/13 (fl. 58); RX da coluna cervical de 11/07/14 (fl. 59); US do ombro direito de 02/07/14 (fl. 60); TC da coluna cervical de 03/10/14 (fl. 81);

f) laudo do INSS de 08/05/12 cujo diagnóstico foi de CID M545 (dor lombar baixa - fl. 42).

O juiz monocrático julgou procedente a ação, concedendo à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez. Recorre o INSS, alegando, em suma, que não restou comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva da autora, requerendo a improcedência do pedido.

Sem razão, no entanto, pois demonstrado nos autos que a demandante padece de moléstias que a incapacitam definitivamente para o trabalho, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, restando prejudicado o recurso e/ou remessa necessária no ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Assim, dou parcial provimento ao recurso nesse ponto.

Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

 

 

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

 

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

 

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

 

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstias que a incapacitam para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

 

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 02/08/2017, na seqüência 202, disponibilizada no DE de 17/07/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E AO RECURSO, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA, E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.