PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE PREEXISTENTE. NÃO OCORRÊNCIA. MARCO INICIAL. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidade que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, não se tratando de caso de incapacidade preexistente ao ingresso no RGPS, é de ser reformada a sentença para determinar a concessão de aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 461 do CPC, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso e determinar a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária ajuizada por Zanaide Sinhori Maia, em 13-12-12, na qual postula a concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa (31-03-09) e indenização por danos morais.

Contestado e instruído o feito, sobreveio sentença que julgou improcedentes os pedidos, em razão de incapacidade laborativa preexistente ao ingresso no RGPS.

A parte autora recorre, alegando, em suma, que mesmo que a apelante já fosse portadora das referidas doenças quando iniciou sua vida contributiva, depois de preencher o período de carência a mesma teve comprovadamente um agravamento de seu quadro de saúde que evoluiu para incapacidade total e permanente, o que garante o garante o direito ao restabelecimento do benefício de auxílio-doença NB 531.439.774-5, com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data de juntada do laudo pericial em juízo 27/08/2013, eis que todos os requisitos para concessão do benefício restaram devidamente preenchidos.

Sem contrarrazões, os autos subiram a este TRF.

A parte autora requereu prioridade na tramitação.

O MPF opinou pelo provimento do recurso.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que julgou improcedentes os pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez e de indenização por danos morais, em razão de incapacidade laborativa preexistente ao ingresso no RGPS.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial, em 26-08-13, da qual se extraem as seguintes informações (E45):

a) enfermidade: diz o perito que A parte autora é portadora da patologia CID10 J44.9- doença Pulmonar Obstrutiva Crônica, de origem inflamatória, a qual encontra-se evoluindo (piorando), com a data de início da patologia em 2008, conforme relato. A presente perícia foi embasada em exame clínico, fisico (testes e manobras), bem como análise dos documentos apresentados... Houve agravamento da patologia, conforme afastamentos concedidos pelo INSS de 29-07-2008 a 31-03-2009 e de 14-08-2012 a 19-11-2012;

b) incapacidade: responde o perito que Trata-se de incapacidade total... A patologia da Autora gera limitações aos movimentos que exijam: abaixar, agachar, subir e descer escadas, aclives e declives, deambular longos trajetos, ortostatismo prolongado, exposição a intempéries - Movimentar móveis, higienizar ambientes... Incapacidade total e permanente... A data provável do início da incapacidade é 23-05-2008, conforme teste de função pulmonar apresentado... A incapacidade é total e permanente sem possibilidade de reabilitação... X Incapaz permanentemente para o exercício de qualquer atividade... A patologia da Autora gera incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade sem possibilidade de reabilitação a partir da data da presente perícia. As patologias referente a coluna e joelho encontram-se controladas com o uso medicamentoso... a data do início da incapacidade é 23-05-2008, conforme teste de função pulmonar apresentado;

c) tratamento: refere o perito que A parte Autora realiza tratamento medicamentoso, não sendo possivel a sua permanência em atividade... Há possibilidade de minoração dos efeitos, atraves do uso medicamentoso e repouso... faz uso de Losartan, Anlodipina, Hidroclorotiazida, Metformina, Fluoxetina, Sinvastatina, Formoterol/budesonida, salbultamol.

Do exame dos autos, constatam-se as seguintes informações sobre a parte autora. Vejamos (E1, E12, E13, E56, E57, E5, E12):

a) idade: 63 anos (nascimento em 24-01-52);

b) filiação: contribuinte individual/autônomo desde 05/07 a 08/12, de 11/12 a 03/13 e de 05/13 a 09/13;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 29-07-08 a 31-03-09 e de 14-08-12 a 19-11-12, tendo sido indeferidos os pedidos de 15-07-09, de 25-09-09, de 19-10-11 e de 21-12-11, todos em razão de perícia médica contrária; a presente ação foi ajuizada em 13-12-12;

d) atestados de ortopedista de 2008/09, 2011/12 e 2015; solicitação de fisioterapia motora de 2011; atestados de endocrinologista de 2012; atestados de pneumologista de 2012;

e) receitas de 2009, 2011/12; exames de 2008, 2011/12 e 2014/15;

f) laudo do INSS de 22-01-13, cujo diagnóstico foi de CID J45 (asma); laudo de 01-08-08, cujo diagnóstico foi de CID M54.4 (lumbago com ciática); idem o de 29-04-09, de 04-09-08, de 16-12-08, de 09-01-09, de 01-04-09; laudo de 14-08-12, cujo diagnóstico foi de CID J45 e M79.0 (reumatismo não especificado - fibromialgia); idem o de 19-11-12.

Diante de tal quadro, a ação foi julgada improcedente, sob o seguinte fundamento (E 58):

A sentença merece reforma, pois não se trata de incapacidade preexistente ao ingresso da parte autora no RGPS, sendo que adoto como razões de decidir os seguintes fundamentos adotados pelo MPF em seu parecer (E4):

Com efeito, o conjunto probatório é no sentido de que, ainda que a parte autora possa ter ingressado no RGPS já sendo portadora da doença, é certo que houve agravamento, em razão do que é de ser concedida a aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (26-08-13), pois nesse data é que restou comprovada a sua incapacidade total e permanente. O laudo oficial foi claro ao afirmar que A patologia da Autora gera incapacidade total e permanente para o exercício de qualquer atividade sem possibilidade de reabilitação a partir da data da presente perícia.

Em que pese ter constado na perícia judicial que A data provável do início da incapacidade é 23-05-2008, conforme teste de função pulmonar apresentado, também constou que Houve agravamento da patologia, conforme afastamentos concedidos pelo INSS de 29-07-2008 a 31-03-2009 e de 14-08-2012 a 19-11-2012, sendo que não há provas suficientes nos autos de que a incapacidade, em razão da enfermidade constatada no laudo judicial, existe desde aquela data (23-05-08) ininterruptamente ou desde a cessação de 31-03-09 como pretende a apelante.

Assim, considerando que a incapacidade laborativa da parte autora somente foi considerada total e permanente com a conclusão do laudo oficial, realizado em 26-08-13, condeno o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez a partir dessa data, com o pagamento dos valores atrasados, dando parcial provimento ao apelo.

Como não houve recurso no que tange aos danos morais indeferidos na sentença, deixo de analisar tal questão.

 

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).

Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.

 

Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).

 

Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.

 

 

Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).

 

Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.

 

Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.

 

Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.

 

b) JUROS DE MORA

 

Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).

 

Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".

 

c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: ônus exclusivos do INSS, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC, e tendo em vista que a presente decisão não está sujeita, em princípio, a recurso com efeito suspensivo (TRF4, 3.ª Seção, Questão de Ordem na AC n.º 2002.71.00.050349-7/RS, Rel. para o acórdão Des. Federal Celso Kipper, julgado em 09-08-2007), determino o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício de aposentadoria por invalidez da parte autora, a ser efetivada em 45 dias, com DIP na data do presente julgamento.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 310, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO E DETERMINAR A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.