APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5011029-87.2013.4.04.7200/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIO EDUARDO AGAPITO |
ADVOGADO | : | VALDOR ÂNGELO MONTAGNA |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA. TUTELA ANTECIPADA. MANUTENÇÃO. JUROS DE MORA E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. É de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez, pois constatado mediante perícia médico-judicial, em cotejo com o conjunto probatório, que o segurado padece de moléstia que o incapacita de forma total e permanente para o trabalho.
2. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença.
3. Correção monetária pelo INPC e aplicação da Lei 11.960/09 somente quanto aos juros de mora.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, dar parcial provimento ao recurso, mantendo a tutela antecipada deferida, vencida a Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 10 de junho de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7557008v4 e, se solicitado, do código CRC D055E93B. | |
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| Signatário (a): | João Batista Pinto Silveira |
| Data e Hora: | 12/06/2015 16:20 |
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5011029-87.2013.404.7200/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIO EDUARDO AGAPITO |
ADVOGADO | : | VALDOR ÂNGELO MONTAGNA |
RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta contra a sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder à parte autora o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ desde a data 08-06-2010;
b) pagar as parcelas atrasadas com correção monetária pelo INPC e juros de mora de 1% ao mês, a contar da citação;
c) arcar com os honorários advocatícios fixados em 10% sobre o valor da condenação.
Da sentença apelou o INSS para que seja integralmente aplicado o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, no que diz respeito aos juros de mora e correção monetária, uma vez que plenamente vigente até a data atual, em razão de restar pendente a modulação dos efeitos temporais das ADIs 4425 e 4357.
Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de APOSENTADORIA POR INVALIDEZ desde a data 08-06-2010.
Em relação à remessa oficial, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, por sua Corte Especial (EREsp 934642/PR, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 30-06-2009), prestigiou a corrente jurisprudencial que sustenta ser inaplicável a exceção contida no § 2.º, primeira parte, do art. 475 do CPC aos recursos dirigidos contra sentenças ilíquidas, relativas a relações litigiosas sem natureza econômica, declaratórias e constitutivas/desconstitutivas insuscetíveis de produzir condenação certa ou de definir objeto litigioso de valor certo (v.g., REsp. 651.929/RS).
Assim, em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.
Não sendo esse o caso dos autos, conheço da remessa oficial.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
No caso em epígrafe não há controvérsia quanto à qualidade de segurado, carência e incapacidade laborativa, restringindo-se o recurso do INSS a aplicação dos critérios de correção monetária e juros de mora.
A sentença de primeiro grau ao conceder o benefício de aposentadoria por invalidez, analisou detidamente a questão posta nos autos, cujos fundamentos e argumentos utilizo como razões de decidir:
(...)
Trata-se de ação na qual a parte autora pleiteia a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, independentemente de prévio requerimento administrativo, ou, alternativamente, auxílio-doença.
Nos termos do art. 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Já o benefício da aposentadoria por invalidez, conforme dispõe o art. 42 do mesmo diploma legal:
'uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devido ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição'.
Pelas disposições contidas nas normas referidas, vislumbra-se que a diferença básica entre os dois benefícios diz respeito ao grau de incapacidade laboral do segurado. Quando a incapacidade para as atividades habituais for temporária, o segurado tem direito ao benefício de auxílio-doença; sendo incapaz definitivamente para desenvolver qualquer atividade laborativa que lhe garanta a subsistência, o segurado é considerado inválido e tem direito à aposentadoria.
O ponto controvertido na presente demanda diz respeito à incapacidade do autor para o trabalho. A perícia médica do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS constatou a sua aptidão para o desempenho de atividades laborais, razão pela qual o benefício de auxílio-doença foi indeferido.
Determinada a realização de perícia judicial (evento 41 - LAU1) o perito, em resposta aos quesitos formulados pelas partes, afirmou que o Autor é portador da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida (CID B24)', o que é compatível com o atestado médico apresentado com a inicial (evento 1 - ATESTMED3).
Quando questionado sobre a sua profissão, a parte autora declarou ao perito que trabalhou como balconista, cozinheiro, auxiliar de cozinheiro e serviços gerais, porém o último emprego ocorreu há aproximadamente 10 anos, realizando atividades de serviços gerais. Declarou, ainda, que, desde a referida data, não exerceu outro tipo de atividade laborativa, vivendo com ajuda de sua mãe e familiares (resposta ao quesito 1 do autor).
Informou ao perito, também, que foi acometido por tuberculose pulmonar, cujo tratamento ocorreu entre abril e outubro de 2013, concluindo o expert que tal situação clínica seria compatível com incapacidade total e temporária (conclusão pericial - item 2).
Questionado sobre a incapacidade definitiva do autor para exercer alguma atividade que lhe pudesse garantir a subsistência, respondeu que não existem critérios técnicos de incapacidade laborativa, face à normalidade do exame clínico e boa resposta imunológica, conforme demonstrado pelos exames laboratoriais (conclusão pericial - item 3).
A despeito das conclusões do perito judicial, devem ser levadas em consideração as limitações enfrentadas pelos portadores do vírus da Síndrome da Imunodeficiência Adquirida /SIDA/AIDS.
Ainda que a doença do autor encontre-se atualmente controlada, sabe-se da vulnerabilidade do estado de saúde das pessoas portadoras da síndrome, com a necessidade de tratamento permanente. Tem-se como exemplo, no caso do autor, o quadro de tuberculose pelo qual passou em meados de 2013.
Além disso, há o estigma social que ainda existe quanto às pessoas infectadas pelo vírus HIV, dificultando a sua inserção no mercado de trabalho.
Observa-se, em consulta à carteira de trabalho do autor (evento 2 - CTPS1), que o último vínculo de trabalho formal registrado foi encerrado há mais de uma década, em julho de 2002.
Considerando, ainda, que o autor conta atualmente com quase 60 (sessenta) anos de idade (evento 2 - CTPS1), entendo que a sua recolocação no mercado de trabalho é bastante improvável. Ressalta-se que o autor, desempregado, declarou que depende da ajuda de sua genitora e outros familiares para a sua subsistência.
O entendimento do Tribunal Regional Federal da 4ª Região sobre a matéria mostra-se favorável à concessão de benefício previdenciário aos portadores do vírus HIV, ainda que em oposição às conclusões do laudo pericial:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DEPOIMENTO DO AUTOR. OITIVA DE TESTEMUNHAS. CERCEAMENTO DE DEFESA. INOCORRÊNCIA. AIDS. INCAPACIDADE. CARACTERIZAÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. I. O Juiz pode indeferir as provas que entender desnecessárias à instrução do processo, as diligências inúteis ou as meramente protelatórias, pois é o senhor da prova na medida em que ela se destina ao seu convencimento. Portanto, se o magistrado se dá por munido de suficientes elementos de convicção, tem ele o poder de indeferir a oitiva de testemunhas II. Submeter segurada portadora do vírus do HIV à permanência na atividade laboral seria cometer, com ela, violência injustificável, ante à extrema dificuldade em virtude do preconceito sofrido. Precedentes desta Corte. III. Demonstrado que a autora está total e permanentemente incapacitada para o exercício de atividades laborativas, deve ser concedida aposentadoria por invalidez em seu favor, a partir do requerimento administrativo. IV. Devido à eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 461 do CPC e à desnecessidade de requerimento expresso da parte autora, impõe-se o cumprimento imediato do acórdão para a implementação do benefício concedido. (TRF4, AC 5058533-35.2012.404.7100, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Rogerio Favreto, juntado aos autos em 10/04/2014)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. HIV ASSINTOMÁTICO. INCAPACIDADE LABORAL. I. Tratando-se de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, o Julgador firma sua convicção, via de regra, por meio da prova pericial. II. Todavia, conforme orientação jurisprudencial prevalecente, ainda que a perícia médica judicial não tenha atestado a incapacidade laborativa da segurada portadora do vírus da AIDS, submetê-la à volta forçada ao trabalho seria cometer, com ela, violência injustificável, ante à extrema dificuldade em virtude do preconceito sofrido. Ressalvado posicionamento pessoal do Relator. III. Aposentadoria por invalidez concedida à parte autora, vinculada ao sistema na qualidade de segurada especial, desde a data do cancelamento de auxílio-doença precedente. IV. Não demonstrado que a autarquia previdenciária atuou de forma abusiva ou irregular ao indeferir o benefício pretendido, não se cogita de ato ilícito que eventualmente ocasione abalo moral suscetível de indenização. (TRF4, AC 5001922-66.2011.404.7110, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Gerson Godinho da Costa, juntado aos autos em 02/08/2013)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS LEGAIS. PORTADORA DE HIV. Da análise dos arts. 42 e 59 da Lei nº 8.213/91, conclui-se que são requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: (a) a qualidade de segurado do requerente; (b) o cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) a superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de atividade laboral que lhe garanta a subsistência; e (d) o caráter permanente da incapacidade (para a aposentadoria por invalidez) ou temporário (para o auxílio-doença). Dispensado o preenchimento da carência contributiva por se tratar de moléstia elencada no art. 151 da Lei nº 8.213/91. Ainda que a perícia médica judicial não tenha atestado a incapacidade laborativa da portadora do vírus da AIDS, submetê-la à volta forçada ao trabalho seria cometer, com ela, violência injustificável, em razão da extrema dificuldade em virtude do preconceito sofrido. (TRF4, AC 0008078-87.2012.404.9999, Sexta Turma, Relatora Vivian Josete Pantaleão Caminha, D.E. 19/07/2012)
Assim, impõe-se o acolhimento do pedido de aposentadoria por invalidez, nos termos do art. 42 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991.
Quanto ao marco inicial do benefício, é de ser considerada a data do requerimento administrativo de 'auxílio-doença' nº. NB 5412578221 - DER 08/06/2010 (evento 12 - PROCADM2).
- Da antecipação dos efeitos da tutela em sentença
O autor deduziu na inicial pedido de antecipação dos efeitos da tutela, alegando que a verba possui natureza alimentar, cuja demora lhe acarreta prejuízo, pois necessita obter seu sustento.
O pedido antecipatório deve ser deferido, pois com o acolhimento da pretensão relativamente à aposentadoria por invalidez, inexiste, neste momento, não apenas a verossimilhança do pedido, posto que após cognição exauriente verificou-se a presença do direito alegado.
Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos. Com efeito, restou comprovado nos autos a condição de deficiente do autor, portador de HIV (CID B24), Neoplasia Maligna da Pele (CID C44.9) e Cólon (exérese de lesão polipóide no transverso - CID T154.4), e que ingere medicamentos de controle especial.
A perícia oficial (ev. 41) foi enfática quanto ao fato da autora estar seguindo tratamento, regularmente, faz uso contínuo de medicações antiretrovirais, além de outras enfermidades - apresentou como intercorrência clínica quadro de tuberculose pulmonar tratada entre abril e outubro de 2013, situação clínica compatível com incapacidade total e temporária, pelo prazo estimado de 90 dias.
Além disso, as suas condições pessoais (baixa instrução, idade), a ausência de trabalho tendo em vista as dificuldades encontradas e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual já exíguo até para pessoa que estão em perfeitas condições de saúde, autorizam o deferimento do benefício postulado.
Ademais, a afecção que lhe acomete traz consigo um estigma capaz de diminuir consideravelmente as suas condições de obter ou de manter um emprego formal.
Vejamos, por oportuno, as seguintes decisões deste TRF:
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE BENEFÍCIO. AUXÍLIO-DOENÇA. EMPREGADA DOMÉSTICA. PORTADORA DE HIV.
- Embora a perícia médica judicial tenha atestado a capacidade laborativa do segurado, não se pode afastar a idéia de que a AIDS traz consigo a marca tenebrosa da "doença incurável". E, submeter um doente de AIDS à volta forçada ao trabalho seria cometer contra ele uma violência injustificável. Na hipótese, faz jus a parte autora ao benefício de auxílio-doença."
(AC 2000.71.05.005038-6, Quinta Turma, Relator p/ Acórdão Des. Federal Paulo Afonso Brum Vaz, DJ 18/06/2003)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. HIV+ ASSINTOMÁTICO. CONSECTÁRIOS.
(...)
2. Ainda que em oposição ao laudo pericial, concede-se o benefício de aposentadoria por invalidez ao portador de HIV, mesmo sem apresentar sintomas, quando sua recolocação no mercado de trabalho mostrar-se improvável, considerando, para tal, a atividade anteriormente exercida e seu grau de escolaridade.
(...)
(AC 2005.70.00.000448-0, 6ª Turma, Relator Juiz Federal Ricardo Teixeira do Valle Pereira, publicado em 05/07/2006)
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. AIDS. INCAPACIDADE COMPROVADA. TERMO INICIAL. CORREÇÃO MONETÁRIA. CUSTAS PROCESSUAIS. SÚMULA 02-TA/RS.
(...)
2. Ainda que a perícia médica judicial não ateste a incapacidade laborativa total do segurado portador do vírus da AIDS, submetê-lo à volta forçada ao trabalho é cometer, com ele, violência injustificável, ante à extrema dificuldade em virtude do preconceito sofrido.
(...)
(AC 2007.71.99.005742-1/RS, Turma Suplementar, Rel. Des. Federal Luís Alberto d'Azevedo Aurvalle, D.E. 03-04-2007)
PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. ARTIGO 20 DA LEI N.º 8.742/93. RENDA MÍNIMA. CONSECTÁRIOS LEGAIS.
(...)
2. A infecção com vírus HIV traz consigo o estigma social, representado pela resistência de grande parte da sociedade em aceitar, com normalidade, o portador da doença.
3. Em respeito ao fundamento da República Federativa do Brasil, representado pela dignidade da pessoa humana (art. 1º, inc. III, CF), é gravame exacerbado exigir que portador do vírus HIV retorne ao trabalho, em face dos transtornos psicológicos trazidos pelo forte estigma social em relação à doença, aliado às suas condições pessoais.
(...)
(AC 2007.71.99.009672-4, Quinta Turma, Rel. Juiz Artur César de Souza, D.E. 23/03/2009)
Assim, inconteste a qualidade de segurado, carência e incapacidade laborativa de forma total e permanente para o desempenho de qualquer atividade laborativa, correta a sentença que concedeu o benefício de aposentadoria por invalidez a contar de 08-06-2010.
Passo, agora, à análise da tutela antecipada deferida na sentença.
A matéria está assim regulada no Código de Processo Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela , ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).
Diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a verossimilhança do direito alegado.
O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pelo fato de o autor estar incapacitado para o trabalho, não tendo condições de prover sua subsistência, aliado a natureza alimentar dos benefícios previdenciários.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Assim, é de ser mantida a tutela antecipada deferida na sentença.
Dos consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
Modulação
Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).
Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.
Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.
Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.
b) JUROS DE MORA
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Na hipótese de sucumbência recíproca, nada obsta a compensação da verba honorária a ser paga pelas partes (art. 21 do CPC), não colide com os preceitos dos arts. 22 e 23 da Lei n. 8.906/94 (Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil), e o benefício da gratuidade judiciária não afasta a imposição da sucumbência, apenas possibilita a suspensão do pagamento. Entretanto, havendo a compensação, não resta qualquer condenação a ser paga pela autora, de forma que desnecessária a suspensão. Nessa linha os precedentes: EDRESP nº 364800/DF, DJ 22-09-2003, Relator Min. FRANCISCO PEÇANHA MARTINS; AGRESP nº 502533/RS, DJ 08-09-2003, Relator Min. ALDIR PASSARINHO JUNIOR.
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso, mantendo a tutela antecipada deferida.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5011029-87.2013.4.04.7200/SC
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIO EDUARDO AGAPITO |
ADVOGADO | : | VALDOR ÂNGELO MONTAGNA |
VOTO DIVERGENTE
Peço vênia para divergir do eminente Relator.
Inicialmente, destaco que o diagnóstico indicando a existência de HIV, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.
Neste aspecto, adoto breve excerto do parecer emitido pelo Dr. Paulo Gilberto Cogo Leivas, nos autos do processo nº 5005558-34.2011.404.7112:
"(...) ao falarmos de HIV e AIDS não estamos usando sinônimos. O vírus HIV (human immunodeficiency virus) é o retrovírus causador da AIDS ou SIDA (síndrome da imunodeficiência adquirida). A infecção do vírus HIV não acarreta por si só a síndrome (Aids), sendo que essa ocorre com a imunossupressão da pessoa infectada, ou seja, quando sua imunidade é comprometida pela diminuição da quantidade dos linfócitos T-CD4 (responsáveis pela defesa do organismo humano) em virtude da proliferação da carga viral do HIV.
Assim, pessoa imunossuprimida fica vulnerável a desenvolver as chamadas doenças oportunistas. Contudo, a infecção pelo HIV pode ou não acarretar em incapacidade para o trabalho. Muitos pacientes, chamados assintomáticos, mantêm níveis de CD4 (células responsáveis pela imunidade) normais e a carga viral indetectável (ou seja, a quantidade de vírus no sangue é tão baixa que não é detectável pelo exame)."
Assim, ressalto que ser portador de HIV não enseja automaticamente a concessão de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, não sendo o estigma social ou a discriminação fatores autorizadores da concessão destes benefícios.
Ao longo de anos, a evolução da medicina nesta área trouxe muitos avanços para a qualidade de vida das pessoas portadoras de HIV, o que, inclusive, contribuiu para que grande parte dos casos a pessoa mantenha a plena capacidade laboral. Cabendo atentar que a atual luta dos movimentos sociais no campo da AIDS é justamente o reconhecimento de uma plena cidadania e não por uma sobrevida; bem como o fim da discriminação no trabalho e nos serviços públicos.
Ou seja, não basta apenas demonstrar que está acometido pela doença, mas que tal moléstia enseja a incapacidade para o exercício das atividades laborais.
E exatamente nessa linha foi a conclusão da primeira perícia judicial (evento 41), na qual o expert, embora reconhecendo o diagnóstico de "Síndrome Imunológica por Deficiência", foi categórico ao afirmar que "não encontramos critérios técnicos atuais para incapacidade laborativa, sendo possível prever período curto de incapacidade (não superior há 90 dias), quando do informado tratamento para tuberculose pulmonar realizado entre abril e outubro de 2013". Além disso, destacou o perito que "a parte autora vem seguindo tratamento regular adequado (agentes anti-retrovirais), com boa resposta clínica, conforme exame clínico e laboratorial".
Portanto, percebe-se que a incapacidade do autor foi total e temporária, bem como perdurou durante o curto período de abril a outubro de 2013, decorrente da infecção oportunista a que foi acometido (tuberculose pulmonar). Contudo, o quadro atual revela que o autor está respondendo bem ao tratamento que vem realizando desde 2006, possuindo plena capacidade laborativa.
Neste contexto, tenho que merece parcial provimento o recurso do INSS e a remessa oficial, para afastar a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, mantendo apenas o auxílio-doença no período de abril a outubro de 2014, descontando-se os valores já recebidos no curso da lide a tal título.
Correção Monetária e Juros
De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sequer há que se falar em reformatio in pejus.
As prestações em atraso serão corrigidas, desde o vencimento de cada parcela, ressalvada a prescrição quinquenal, utilizando-se os seguintes indexadores: INPC (março/91 a dezembro/92), IRSM (janeiro/93 a fevereiro/94), URV (março/94 a junho/94), IPC-r (julho/94 a junho/95), INPC (julho/95 a abril/96), IGP-DI, de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei nº 9.711/98 e art. 20, §§ 5º e 6º, da Lei nº 8.880/94) e INPC, a partir de 04/2006 (art. 31 da Lei nº 10.741/03, c/c a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11-08-2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp. n.º 1.103.122/PR).
Os juros de mora são devidos a contar da citação, à razão de 1% ao mês (Súmula n.º 204 do STJ e Súmula 75 desta Corte) e, desde 01/07/2009 (Lei nº 11.960/2009), passam a ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança (RESP 1.270.439).
Não incide a Lei nº 11.960/2009 para correção monetária dos atrasados (correção equivalente à poupança) porque declarada inconstitucional (ADIs 4.357 e 4.425/STF), com efeitos erga omnes e ex tunc - e mesmo eventual modulação não atingirá processos de conhecimento, como é o caso presente.
Destaco ser evidente que, em razão da inconstitucionalidade declarada pelo STF, os índices de remuneração básica aplicados à caderneta de poupança como índice de correção monetária foi erradicado do ordenamento jurídico, não havendo como deixar de observar a decisão da Suprema Corte no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, com efeito erga omnes e eficácia vinculante, independentemente de eventual modulação de efeitos.
A propósito, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente firmado no julgamento da ADI 4.357, como se percebe do seguinte precedente:
RECURSO EXTRAORDINÁRIO - IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DO ÍNDICE OFICIAL DE REMUNERAÇÃO BÁSICA DA CADERNETA DE POUPANÇA COMO CRITÉRIO DE CORREÇÃO MONETÁRIA DOS DÉBITOS FAZENDÁRIOS SUJEITOS AO REGIME DE EXECUÇÃO INSCRITO NO ART. 100 DA CF/88 - DECLARAÇÃO DE INCONSTITUCIONALIDADE PARCIAL DO § 12 DO ART. 100 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA, NA REDAÇÃO DADA PELA EC Nº 62/2009 - DIRETRIZ JURISPRUDENCIAL FIRMADA PELO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL - RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO.
(RE 747727 AgR / SC. Relator(a): Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma)
Em relação à medida cautelar relativa à reclamação 16.745/DF, importa consignar, ainda, que ela se deu apenas no sentido de assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, o que não obsta que eventualmente se prossiga com a execução das diferenças decorrentes da aplicação correta do índice.
Logo, reforma-se a sentença quanto aos juros moratórios.
Honorários Advocatícios
Mantidos os honorários advocatícios, fixados em 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado (Súmula nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ), devendo ser suportados pelo INSS.
Tutela Antecipada
Considerando a reforma do julgado, revogam-se os efeitos da antecipação de tutela concedida no curso do processo e ratificada em sede de sentença. Ressalto ser indevida a devolução dos valores percebidos a este título, tendo em vista que percebida de boa-fé decorrente da carga exauriente do exame de mérito (confirmada em sentença), o que, a meu ver, não afronta o entendimento vertido no recurso repetitivo nº 1.401.560.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por dar parcial provimento ao recurso do INSS e à remessa oficial, para afastar a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez, mantendo apenas o auxílio-doença no período de abril a outubro de 2014, descontando-se os valores já recebidos no curso da lide a tal título, e, de ofício, adequar a incidência dos juros de mora.
Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 10/06/2015
APELAÇÃO/REEXAME NECESSÁRIO Nº 5011029-87.2013.4.04.7200/SC
ORIGEM: SC 50110298720134047200
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Sérgio Cruz Arenhart |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | MARIO EDUARDO AGAPITO |
ADVOGADO | : | VALDOR ÂNGELO MONTAGNA |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 10/06/2015, na seqüência 311, disponibilizada no DE de 27/05/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR MAIORIA, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, MANTENDO A TUTELA ANTECIPADA DEFERIDA. VENCIDA A DESEMBARGADORA FEDERAL VÂNIA HACK DE ALMEIDA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal CELSO KIPPER | |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
MANIFESTAÇÕES DOS MAGISTRADOS VOTANTES
Destaque da Sessão - Processo Pautado
Divergência em 09/06/2015 10:43:02 (Gab. Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA)
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