PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. ADICIONAL DE 25% DEVIDO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO. ATUALIZAÇÃO...

1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de moléstia que a incapacita total e definitivamente para o trabalho, e que não se trata de incapacidade preexistente ao seu reingresso no RGPS, mantém-se a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez desde a DER. 2. Devido o adicional de 25% à aposentadoria por invalidez, previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, porque demonstrado nos autos que a parte autora necessita do cuidado permanente de outra pessoa. 3. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida na sentença. 4. Atualização monetária na forma da Lei 11.960/09. 4. Nas ações previdenciárias, os honorários advocatícios devem ser fixados no percentual de 10% (dez por cento) sobre o valor das parcelas devidas até a data da sentença, em consonância com as Súmulas 76 desta Corte e 111 do STJ, devendo ser afastada a determinação de que tal verba não poderá ser inferior a três salários mínimos nacionais.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento aos recursos e à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de remessa oficial, de apelação e de recurso adesivo interpostos da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (07-05-13);

b) pagar os valores atrasados, corrigidos monetariamente pelo IGPM desde cada vencimento, acrescidos de juros de mora de 1% ao mês;

c) arcar com os honorários advocatícios de 10% sobre o valor da condenação, sendo o mínimo em três salários mínimos nacionais.

Em suas razões recursais, o INSS alega, em suma, que não restou comprovada a incapacidade total e definitiva ou que o autor reingressou no RGPS já portador da incapacidade. Sendo outro o entendimento, requer que o marco inicial do benefício seja fixado na data do laudo judicial, que seja aplicada a Lei 11.960/09 e que seja isento do pagamento das custas.

A parte autora interpôs recurso adesivo, requerendo o acréscimo de 25% e a majoração dos honorários advocatícios.

Com contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, acerca do acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a conceder à parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a DER (07-05-13).

É caso de reexame necessário, porque não há condenação em valor certo, de modo que não incide a exceção do art. 475, § 2.º do CPC. Aplica-se a Súmula n.º 490 do STJ.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual foi realizada perícia judicial por oftalmologista em 20-01-14, da qual se extraem as seguintes informações (fls. 70/72):

a) enfermidade: diz o perito que Paciente tornou-se cego de forma definitiva em olho esquerdo. O glaucoma neo-vascular levou à cegueira definitiva e com o decurso da doença sobreveio a dor crônica importante que indicou o procedimento realizado... Perda visual definitiva no olho esquerdo... Cegueira permanente... O paciente foi também submetido a cirurgia da catarata em olho direito em junho de 2013, com resultado visual de 20/100 parcial, o que o deixa legalmente cego, uma vez que a visão no outro olho inexiste sendo de Projeção Luminosa negativa;

b) incapacidade: afirma o perito que Permanente... Já havia incapacidade anterior a evisceração, pois a perda visual já era definitiva. A data efetiva só pode ser dada pelo médico assistente no caso... Ao presente exame oftalmológico não pode-se datar desde quando o paciente é portador da doença, nem há quanto tempo estaria incapacitado. Porém, a incapacidade comprovada na perícia médica é definitiva... Tal fato é relatado quando o paciente possuía ao redor de 12 anos... Sim. A evolução da doença pode ser dar do modo como aconteceu com o autor... Uma vez que possui cegueira legal, considerando os dois olhos, a paciente está profundamente debilitado da capacidade de vida independente... Tal incapacidade decorre de trauma em olho esquerdo quando o paciente possuía ao redor de 12 anos de idade, conforme o autor declara à perícia. A data exata o paciente não consegue precisar... Não há como a perícia oftalmológica determinar exatamente quando iniciou a incapacidade. O glaucoma neo-vascular pós-trauma foi-se agravando com o decorrer do tempo e levou a cegueira do olho esquerdo... Total... Definitiva... Multiprofissional. Pode exercer atividades que um cego legal possa desempenhar.

Do exame dos autos, constatam-se as seguintes informações sobre a parte autora. Vejamos:

a) idade: 52 anos (nascimento em 24-04-63 - fl. 10);

b) profissão: o autor trabalhou como auxiliar de produção e servente entre 1995 e 28-10-11 em períodos intercalados e recolheu CI como facultativo de 11/12 a 04/13 (fls. 11/15, 18, 33/43);

c) histórico de benefícios: o autor requereu auxílio-doença em 29-03-05, indeferido em razão de perda da qualidade de segurado e em 07-05-13, indeferido em razão de incapacidade preexistente (fls. 20/21, 33/52); a presente ação foi ajuizada em 13-06-13;

d) atestado de oftalmologista referindo evisceração olho esquerdo em 17/04/13, com quadro de glaucoma neovascular pós-traumático (fl. 16); atestado de oftalmologista de 06-05-13 (fl. 17), onde consta em recuperação cirúrgica do OE e catarata no OD;

e) documento de referência e contra-referência de 22-04-13 solicitando avaliação oftalmológica por dor pós-operatória (fl. 22); ecografia ocular de 02-05-13 (fl. 23);

f) laudo do INSS de 07-05-13 (fls. 48 e 52), cujo diagnóstico foi de CID Z03 (observação e avaliação médica por doenças e afecções suspeitas) e Z54.0 (convalescença após cirurgia); laudo de 20-04-05 (fl. 50), cujo diagnóstico foi de CID H54.1 (cegueira em um olho e visão subnormal em outro); idem o de 10-06-05 (fl. 51).

Assim, restou comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva da parte autora em razão de cegueira em ambos os olhos.

Não há falar em incapacidade preexistente ao ingresso/reingresso do autor no RGPS, pois, diante de todo o conjunto probatório, conclui-se que ainda que o trauma no olho esquerdo tenha ocorrido aos 12 anos de idade, não há dúvidas de que tanto o glaucoma nesse olho quanto o problema no olho direito foram se agravando com o tempo. Observe-se que o autor trabalhou com carteira assinada entre 1995 e 2011, em períodos intercalados, ou seja, restou comprovado nos autos que o autor, ainda que portador de visão monocular (OE) conseguiu trabalhar por alguns anos até ficar incapacitado para o trabalho em razão de agravamento de seus problemas em ambos os olhos. É isso que se extrai, inclusive, do laudo judicial quando refere que: Paciente tornou-se cego de forma definitiva em olho esquerdo. O glaucoma neo-vascular levou à cegueira definitiva e com o decurso da doença sobreveio a dor crônica importante que indicou o procedimento realizado... Perda visual definitiva no olho esquerdo... Cegueira permanente... O paciente foi também submetido a cirurgia da catarata em olho direito em junho de 2013, com resultado visual de 20/100 parcial, o que o deixa legalmente cego, uma vez que a visão no outro olho inexiste sendo de Projeção Luminosa negativa.

Ressalto que o INSS também não tem razão ao requerer que o marco inicial do benefício seja fixado na data do laudo judicial, pois restou comprovado nos autos que o autor estava incapacitado para o trabalho na época da DER (07-05-13), inclusive pela perícia administrativa (fl. 52).

A parte autora/apelante postula a concessão do acréscimo de 25%.

O adicional de 25% está previsto no art. 45 da Lei 8.213/91, in verbis:

O Decreto 3.048/99, em seu anexo I, elenca as situações que incide o referido percentual, verbis:

Do laudo médico-judicial extrai-se que Uma vez que possui cegueira legal, considerando os dois olhos, a paciente está profundamente debilitado da capacidade de vida independente.

Assim, diante das afirmações transcritas no laudo oficial, verificou-se a necessidade de assistência permanente de outra pessoa, fazendo jus a parte autora ao adicional de 25% previsto na Lei. Ademais, há o enquadramento das condições do requerente com as arroladas nos itens 1 e 9 do Regulamento supramencionado. Assim, dou provimento ao seu recurso adesivo nesse ponto.

Também, é de ser mantida a sentença na parte em que defere a antecipação dos efeitos da tutela.

A matéria está assim regulada no Código de Processo Civil:

Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela, ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).

Diante da sentença de procedência da ação, confirmada neste julgamento, resta perfeitamente demonstrada a verossimilhança do direito alegado.

O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:

 

Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).

 

Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

 

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Assim, dou provimento ao recurso do INSS nesse aspecto.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Dessa forma, dou provimento ao recurso do INSS nesse ponto.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência". Assim, nego provimento ao recurso da parte autora e dou parcial provimento à remessa oficial, para afastar a determinação de que tal verba não poderá ser inferior a três salários mínimos nacionais.

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor. Todavia, no caso, resta prejudicado o apelo do INSS, foi não houve a sua condenação a tal pagamento.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 27/01/2016, na seqüência 60, disponibilizada no DE de 15/01/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AOS RECURSOS E À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.