APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002113-12.2014.4.04.7012/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ELVIRA APARECIDA D OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | VOLNEY SEBASTIÃO SPRICIGO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. ATUALIZAÇÃO DO MONTANTE DEVIDO. APURAÇÃO DIFERIDA PARA A FASE DE EXECUÇÃO. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a segurada é portadora de enfermidade que a incapacita total e permanentemente para o trabalho, é de ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez. 2. Marco inicial do benefício alterado para a DER (25-11-08). 3. As normas que versam sobre correção monetária e juros possuem natureza eminentemente processual, e, portanto, as alterações legislativas referentes à forma de atualização monetária e de aplicação de juros, devem ser observadas de forma imediata a todas as ações em curso, incluindo aquelas que se encontram na fase de execução. 4. Visando não impedir o regular trâmite dos processos de conhecimento, firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público, a forma como será apurada a atualização do débito deve ser diferida (postergada) para a fase de execução, observada a norma legal em vigor. 5. Atendidos os pressupostos legais da probabilidade do direito e do perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo (art. 300, CPC/15), é de ser mantida a tutela antecipatória deferida na sentença.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa oficial, mantendo a tutela antecipatória deferida e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 09 de novembro de 2016.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 8668516v3 e, se solicitado, do código CRC 2F13C487. | |
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APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002113-12.2014.4.04.7012/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
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RELATÓRIO
Cuida-se de remessa oficial e de apelação interposta contra sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a:
a) conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data imediatamente seguinte a do cancelamento na via administrativa do auxílio-doença (21-11-05); declarando prescritas as parcelas anteriores a 12-06-09;
b) adimplir os valores atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC e com juros, esses desde a citação de 1% ao mês até 07/09, quando serão pela caderneta de poupança;
c) ressarcir os honorários periciais;
d) arcar com os honorários advocatícios de 10% do valor da condenação, excluindo-se o valor das parcelas vincendas após a sentença.
Recorre o INSS, alegando que a autora ingressou no RGPS em 09/04 já incapacitada ou que, na DII em janeiro de 2005, ela ainda não tinha cumprido a carência, requerendo a improcedência da ação e a revogação da tutela antecipada. Sendo outro o entendimento, requer a aplicação integral da Lei 11.960/09 e a observância da prescrição quinquenal.
Com contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.
O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, julgou parcialmente procedente o pedido para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de aposentadoria por invalidez desde a data imediatamente seguinte a do cancelamento na via administrativa do auxílio-doença (21-11-05), declarando prescritas as parcelas anteriores a 12-06-09.
Da remessa necessária
É caso de remessa necessária dado que, embora em vigor as novas regras quanto às hipóteses de seu conhecimento de que tratam os arts. 496, I, 496, §3.º, I e no art. 496, §4.º e seus incisos do NCPC/2015, cuidando-se de sentença publicada/disponibilizada em data anterior a 18.03.2016, devem ser observados os parâmetros até então vigentes, sem que isso implique em não incidência imediata de regra processual, considerando-se que o ato foi praticado em observância aos balizadores da época.
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos.
Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.
Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por neurologista em 02-03-15, da qual se extraem as seguintes informações (E43):
a) enfermidade: afirma o perito que Segundo dados obtidos da história clínica, atestados médicos, resultados de exames complementares, exame físico, do ponto de vista neurológico, sequela de doença cerebrovascular, com dificuldade motora - dispraxia, incoordenação, e quadro compatível com neuropatia periférica secundária à diabete... Dificuldade de desempenho para atividades motoras por dispraxia, incoordenação decorrente de lesões cerebrais por doença cerebrovascular crônica... A doença cerebrovascular é provavelmente decorrente de hipertensão arterial e diabete melito, de longa data - mais do que 10 anos, segundo informações da parte autora;
b) incapacidade: diz o perito que Segundo dados obtidos da história clínica, desde há 10 anos... Permanente e total. Segundo as informações da autora, desde há 10 anos;
c) tratamento: o perito afirma que tratamentos medicamentosos, com objetivo de controle dos fatores de risco e sintomáticos, sem no entanto reversão do quadro.
Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos (E1, E7, E8, E20, E40, E49):
a) idade: 63 anos (nascimento em 29-04-53);
b) filiação: contribuinte faculativa (do lar) entre 09/04 a 02/15 em períodos intercalados (CNIS);
c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 21-09-05 a 21-11-05, tendo sido indeferidos os pedidos de 25-11-08 e de 30-11-12, em razão de perícia médica contrária, e de 25-10-12, em razão de incapacidade preexistente; ajuizou a ação em 12-08-14;
d) receita de 14-11-08; raio-x da coluna, joelhos e torax de 04-09-12; eletroneuromiografia de 03-10-14; TC do crânio de 07-01-15;
e) atestado médico de 21-09-05, onde consta que deverá ficar afastada do trabalho por 60 dias por cirurgia de incontinência urinária (N81.1); atestado de clínico geral de 21-11-08, onde consta impossibilidade de trabalhar por CID M06.9, M12.3, M12.8 e M54.4; atestado de ortopedista de 28-11-12, onde consta necessidade de auxílio-doença;
f) laudo do INSS de 07-06-05, cujo diagnóstico foi de CID F32.2 (episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos); laudo de 28-09-05, cujo diagnóstico foi de CID N81 (prolapso genital feminino); idem o de 22-11-05; laudo de 01-10-07, cujo diagnóstico foi de CID M54.5 (dor lombar baixa); idem o de 26-10-07 e de 10-01-08; laudo de 18-09-08, onde consta sofreu AVC há 04 meses...; laudo de 25-11-08, cujo diagnóstico foi de CID M06.9 (artrite reumatóide); laudo de 31-10-12, cujo diagnóstico foi de CID M54.4 (lumbago com ciática); laudo de 30-11-12, cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia).
Diante de todo o conjunto probatório, entendo que restou comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva da parte autora, devendo ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez.
Todavia, quanto ao marco inicial do benefício, é de ser reformada a sentença, por força do reexame necessário, pois não há provas suficientes de que a parte autora estivesse incapacitada para o trabalho, em razão da enfermidade constatada no laudo judicial, desde a cessação administrativa do auxílio-doença em 21-11-05. Ao contrário, o que restou comprovado nos autos foi que naquela época ela gozou do benefício em razão de outra enfermidade, sendo que somente quando do requerimento de 25-11-08 é que houve a constatação da doença cerebrovascular e, nessa época, conforme se vê do CNIS, a parte autora tinha qualidade de segurada e carência, não se tratando de incapacidade preexistente ao seu ingresso no RGPS em 09/04.
Dessa forma, a aposentadoria por invalidez é devida desde a DER 25-11-08, observada a prescrição quinquenal já reconhecida na sentença.
Juros moratórios e correção monetária
A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.
Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.
O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.
E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).
Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.
Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).
Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)
Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.
Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.
Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.
Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicado, no ponto, o recurso e/ou remessa necessária.
Da Verba Honorária
Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
Das Custas Processuais
O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Deve ser mantida a sentença, também, na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:
Art. 300. A tutela de urgência será concedida quando houver elementos que evidenciem a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo.
§ 1.º Para a concessão da tutela de urgência, o juiz pode, conforme o caso, exigir caução real ou fidejussória idônea para ressarcir os danos que a outra parte possa vir a sofrer, podendo a caução ser dispensada se a parte economicamente hipossuficiente não puder oferecê-la.
§ 2.º A tutela de urgência pode ser concedida liminarmente ou após justificação prévia.
§ 3.º A tutela de urgência de natureza antecipada não será concedida quando houver perigo de irreversibilidade dos efeitos da decisão.
Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)
Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.
O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência e também está caracterizado pela idade avançada da parte autora, o que, por si só, demonstra a dificuldade no seu trabalho em atividade sabidamente desgastante, que exige boa saúde e adequada condição física. Acrescente-se que a ação cuida de benefício previdenciário cuja natureza é nitidamente alimentar.
Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela, quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável a tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. Ed. S. Paulo: malheiros editores, p. 79-80).
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):
Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao recurso, dar parcial provimento à remessa oficial, mantendo a tutela antecipatória deferida e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, restando prejudicados, no ponto, o recurso e/ou a remessa necessária.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 09/11/2016
APELAÇÃO/REMESSA NECESSÁRIA Nº 5002113-12.2014.4.04.7012/PR
ORIGEM: PR 50021131220144047012
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Paulo Gilberto Cogo Leivas |
APELANTE | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
APELADO | : | ELVIRA APARECIDA D OLIVEIRA |
ADVOGADO | : | VOLNEY SEBASTIÃO SPRICIGO |
MPF | : | MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL |
Certifico que este processo foi incluído no Aditamento da Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 866, disponibilizada no DE de 25/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AO RECURSO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A TUTELA ANTECIPATÓRIA DEFERIDA E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, RESTANDO PREJUDICADOS, NO PONTO, O RECURSO E/OU A REMESSA NECESSÁRIA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Des. Federal SALISE MONTEIRO SANCHOTENE |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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