PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. CUSTAS. TUTELA ANTECIPATÓRIA. MANUTENÇÃO. TRF4. 0001766-22.2017.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, mantendo a tutela antecipatória deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença (de set/16) que, deferindo a tutela antecipada, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a:

a) conceder o benefício de aposentadoria por invalidez à parte autora, a contar da cessação administrativa do auxílio-doença (21-06-11);

b) pagar as parcelas vencidas com correção monetária e juros de mora pela TR até 25.03.2015, quando passa a ser pelo IPCA-E e juros de 6% ao ano, desde a data em que devida cada parcela;

c) arcar com as custas, as despesas processuais e emolumentos judiciais por metade;

d) pagar os honorários advocatícios, a serem liquidados nos termos do art. 85, §4º, II, do NCPC;

e) reembolsar os honorários periciais.

Apela o INSS, alegando em suma a existência de coisa julgada, pelo que requer a extinção do feito sem julgamento de mérito. Requer, ainda, a aplicação do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/09, e a isenção de custas.

Com contrarrazões, subiram os autos a esta Corte.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que, deferindo a tutela antecipada, determinou a concessão à parte autora do benefício de aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença (21-06-11).

A parte autora alega em sede de contrarrazões que a apelação interposta pelo INSS seria intempestiva. Sem razão, no entanto, pois o prazo recursal se inicia após a intimação pessoal do Procurador Autárquico (prerrogativa assegurada pela Lei 10.910, de 15-07-2004). No caso, tendo em vista que o Procurador do INSS foi intimado 09/12/16 (fl. 166v) e a apelação foi interposta em 30/12/16 (fl. 180), o recurso é tempestivo.

A Lei n. 8213/91 estabelece os requisitos para a concessão dos benefícios:

 

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurada e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença ou auxílio-acidente, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foram realizadas duas perícias judiciais, a primeira em 31-03-14 (fl. 75), juntada à fl. 76, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Sim, epilepsia pós trauma crânioencefalico CID G40 e T90.5... 22/11/2009... Sim, decorre de acidente de trânsito;

b) incapacidade: responde o perito que Sim, a autora ficou com sequela neurológica, apresenta-se com olhar vago, perda de memória, responde por monossílabos, recorre a acompanhante para respostas mais completas. Apresenta também limitação nos movimentos do membro superior direito... 22/11/2009... A incapacidade é definitiva... Não, as sequelas são permanentes... Está inválida para o exercício de qualquer profissão.

Da segunda perícia oficial, realizada por neurocirurgião em 05-04-16 (fl. 143), juntada às fls. 144/146, extraem-se as seguintes informações:

a) enfermidade: Epilepsia secundária pós-traumatismo crânio encefálico grave e sequela de traumatismo crânio encefálico grave. A patologia pode ser comprovada a partir de 22/11/2009. CID-10 G40.9 e T90.5;

b) incapacidade: Sim. Desde a data do acidente em 22/11/2009... Total. Definitiva... Está inválida para o exercício de qualquer atividade profissional... Invalidez total e definitiva.

Dos autos, constam ainda os seguintes dados acerca da parte autora:

a) idade: 27 anos (nascimento em 16-11-90 - fl. 21);

b) profissão: trabalhadora polivalente em indústria calçadista entre 2008/09 (fls. 22/23);

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 06-01-10 a 21-06-11 (fls. 19/53); ajuizou a presente demanda em 02-07-13, postulando auxílio-acidente desde 21-06-11;

d) documentos referentes a acidente de trânsito em 22-11-09 (fls. 14/18);

e) atestado médico referindo necessidade de afastamento do trabalho após acidente de 22-11-09 (fl. 26); atestado de 18-06-10 (fl. 33) referindo CID T90.5 (sequelas de traumatismo intracraniano); atestado de 21-03-11 referindo necessidade de afastamento do trabalho (fl. 40); idem o de 14-06-11 (fl. 44); atestado de 07-06-11 (fl. 43), onde consta G40 e T90.5;

f) laudo do INSS de 20-01-10 (fl. 46), cujo diagnóstico foi de CID S06.8 (outros traumatismos intracranianos); idem o de 15-03-10 (fl. 47), de 10-06-10 (fl. 48); laudo de 07-07-10 (fl. 49), cujo diagnóstico foi de CID T90.5 (sequelas de traumatismo intracraniano); idem o de 10-08-10 (fl. 50), de 12-01-11 (fl. 51), de 24-03-11 (fl. 52), de 21-06-11 (fl. 53);

g) laudo judicial realizado em ação anterior de 2012, do qual se extraem as seguintes informações (fls. 55/57): Sequela de traumatismo cranioencefálico, epilepsia pós TCE, anacusia a direita e limitação funcional leve do ombro direito (sequela de fratura de clavícula)... CID G40.9 e H91.9... Teve incapacidade alguns meses após o acidente, devido a ter quer realizar correções cirúrgicas, além de ter tido muitas crises convulsivas, mas atualmente o quadro está estável, tendo apenas limitações funcionais... tem limitações para trabalhar com maquinas, com veículos automotores e em altura, devido ao risco de crise convulsiva... Até ter controle total das crises convulsivas tem esta limitação citada acima... Acredito que essa paciente pode tranquilamente ser reabiltada funcionalmente. Quanto à epilepsia, se ainda tem crises, deve ter adicionada uma medicação de segunda linha para permitir o controle completo do quadro; sentença de 11-06-13, em ação anterior, de improcedência dos pedidos de restabelecimento de auxílio-doença ou de concessão de aposentadoria por invalidez desde 21-06-11, com trânsito em julgado em 19-10-13 (fls. 113/124).

Diante de tal quadro, foi concedida a aposentadoria por invalidez desde 21-06-11 (cessação do auxílio-doença).

O INSS alega que há coisa julgada.

Diante do laudo judicial na ação anterior (ajuizada em 24-10-12) na qual postulou auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez desde 21-06-11, a parte autora ajuizou a presente ação em 12-07-13, postulando o auxílio-acidente desde a cessação do auxílio-doença em 21-06-11. Assim, não seria caso de coisa julgada, pois os pedidos foram diversos.

Todavia, o magistrado a quo entendeu por conceder a aposentadoria por invalidez desde a cessação administrativa do auxílio-doença em 21-06-11, e isso viola a coisa julgada, pois há sentença anterior que julgou improcedente os pedidos de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez desde 21-06-11 em razão de não comprovação de incapacidade laborativa.

Registre-se que, segundo o entendimento firmado nesta Corte, nos pleitos de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez ou auxílio-acidente, concluindo-se pela incapacidade total e definitiva do segurado, é devida a aposentadoria por invalidez, se a incapacidade for parcial e/ou temporária, é devido o benefício de auxílio-doença, e se for constatada apenas a redução da capacidade, é devido o auxílio-acidente, mesmo que não haja pedido expresso neste sentido, não só porque esses benefícios repousam em origem comum, mas também em razão de não ser de bom senso obrigar a parte autora a propor nova demanda judicial, com base nos princípios da utilidade e economia processual. E tal decisão não caracteriza cerceamento de defesa ou mesmo julgamento ultra petita ou extra petita a justificar a sua anulação, porque não decorre nenhum prejuízo ao INSS na elaboração de sua defesa, na medida em que, repita-se, os benefícios têm natureza assemelhada e idêntico fundamento.

Dessa forma, restando comprovado nos autos que a parte autora está total e definitivamente incapacitada para o trabalho, entendo possível a concessão da aposentadoria por invalidez, mas somente desde o dia seguinte ao do trânsito em julgado da ação anterior (20-10-13), isso porque o ajuizamento da presente demanda ocorreu antes do trânsito em julgado e porque restou suficientemente demonstrado nos autos que naquela época a parte autora já estava total e definitivamente incapacitada para o trabalho.

 

A correção monetária e os juros de mora devem ser adequados aos parâmetros a seguir fixados:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos seguintes índices oficiais:

 

- IGP-DI de 05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6º, da Lei n.º 8.880/94;

- INPC de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91.

- IPCA-E a partir de 30/06/2009.

 

A incidência da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública foi afastada pelo STF, no julgamento do RE 870947, com repercussão geral, tendo-se determinado a utilização do IPCA-E, como já havia sido determinado para o período subsequente à inscrição em precatório, por meio das ADIs 4.357 e 4.425.

 

 

Os juros de mora devem incidir a partir da citação.

 

Até 29-06-2009, os juros de mora devem incidir à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009, considerado hígido pelo STF no RE 870947, com repercussão geral reconhecida. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRgno AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula n.º 20 deste regional), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Deve ser mantida a sentença na parte em que deferiu a tutela antecipatória urgente, atualmente prevista no art. 300 do CPC/15:

 

 

Consoante se depreende da leitura do regramento acima, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a probabilidade do direito, mas também a presença de perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, maior aproximação do juízo de segurança consignado na norma, sob pena de subversão da finalidade do instituto da tutela antecipatória.

 

Acresça-se a tais fundamentos, a lição do Ministro do Supremo Tribunal Federal Teori Albino Zavascki, segundo o qual o risco de dano que enseja antecipação é o risco concreto, e não o hipotético ou eventual; atual, ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo; e grave, vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte (Antecipação da tutela. 7ª ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 80). Entendo que o Novo Código de Processo Civil, neste aspecto, não alterou as condições para deferimento de tutela antecipatória fundada em urgência (anterior art. 273, I, do CPC/73)

 

Dessa forma, diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a probabilidade do direito alegado.

 

O perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo é evidenciado pelo fato de a parte autora padecer de moléstia que a incapacita para o trabalho, impedindo-a, assim, de prover sua subsistência.

 

Quanto à irreversibilidade dos efeitos do provimento (art. 300, §3.º, CPC/15), deve ser destacada a lição de Luiz Guilherme Marinoni:

 

 

Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento de Teori Zavascki, no sentido de que a vedação à tutela antecipatória irreversível não enseja uma regra absoluta (op. cit., p. 93):

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 06/12/2017, na seqüência 24, disponibilizada no DE de 20/11/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, MANTENDO A TUTELA ANTECIPATÓRIA DEFERIDA.