PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. MARCO INICIAL. TRF4. 0009609-09.2015.4.04.9999

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de concessão de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de não ter sido comprovada a incapacidade para o trabalho, condenando o autor ao pagamento das custas e despesas e dos honorários advocatícios, esses fixados em R$ 650,00, suspendendo a exigibilidade em razão da Justiça Gratuita.

O apelante sustenta, em suma, que restou comprovada nos autos a sua incapacidade laborativa desde 10-12-10, requerendo a concessão do auxílio-doença desde a DER e sua conversão em aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões, vieram os autos a este Tribunal.

O MPF opinou pelo desprovimento do recurso.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de não ter sido comprovada a incapacidade para o trabalho.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo discussão quanto à condição de segurado da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 26-05-14, juntada às fls. 40/41, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora:

a) enfermidade: diz o perito que Sim. Síndrome pos gastrectomia K28.9, K31.5 K31.9. Adquirida... Há limitações físicas evidentes;

b) incapacidade: responde o perito que Sim... Permanentemente... Desde que fez cirurgia de estômago há mais ou menos 18 anos por úlcera gástrica... Total. Definitiva. Multiprofissional;

c) tratamento: refere o perito que Fez gastrectomia Billroth II e tratamentos clínicos posteriores.

Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora:

a) idade: 61 anos (nascimento em 09-05-54 - fl. 09);

b) profissão: agricultor (fls. 16/18, 48v);

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 24-04-96 a 28-02-97, de 25-03-10 a 15-05-10 e de 10-12-10 a 31-08-12, tendo sido indeferido o pedido de 06-07-12 (fls. 13/15); ajuizou a presente ação em 16-10-12; o INSS concedeu na via administrativa auxílio-doença de 29-07-13 a 08-05-14 e aposentadoria por idade rural desde 09-05-14 (fls. 34, 47/52 e SPlenus em anexo); em 01-08-14, foi deferida a tutela antecipada (fl. 61), que não foi implantada, pois o autor estava em gozo de aposentadoria por idade rural (fls. 62/65), tendo sido revogada pela decisão de fl. 67 em 15-01-15;

d) atestado médico de 05-07-12 (fl. 10), referindo incapacitado por seis meses; atestado médico de 13-12-10 (fl. 11), onde consta internação em 04-03-10 e incapacitado por tempo indeterminado; atestado médico de 29-07-13 (fl. 28), onde consta CID K28.9 e K31.5, estando impossibilitado de realizar sua atividade de agricultor; atestado de 24-10-13 (fl. 51), referindo CID K31.2, estando impossibilitado de realizar sua atividade de agricultor;

e) exames de sangue de 28-09-11 (fl. 12) e de 22-07-13 (fl. 32); TC do abdome superior de 12-09-13 (fls. 29/30); endoscopia de 25-07-13 (fl. 31); raio-x da coluna e da bacia de 16-07-13 (fl. 33);

f) acordo judicial homologado em 17-11-11, concedendo auxílio-doença desde 10-12-10 (fls. 13/14).

Verificado no SPlenus em anexo, que na perícia do INSS de 06-02-97 constou o CID 2066.0/1 (convalescença após cirurgia); na de 19-04-10, o CID Z03 (observação e avaliação médica por doenças e afecções suspeitas) e na de 29-10-13, o CID K28.9 (úlcera gastrojejunal - não especificada como aguda ou crônica, sem hemorragia ou perfuração) e K31.5 (obstrução do duodeno).

Diante de tal quadro, o juiz monocrático entendeu que não restou comprovada a incapacidade para o trabalho e julgou improcedente a ação.

O laudo judicial, realizado em 26-05-14 concluiu pela incapacidade laborativa total e permanente do autor, em razão do que entendo que ele faz jus à concessão de aposentadoria por invalidez desde tal data.

Sem razão o autor, quando alega que está incapacitado desde 10-12-10, pois, além de ter gozado de auxílio-doença desde tal época até 31-08-12 em razão de acordo judicial, não há provas suficientes nos autos de que estivesse incapacitado total e definitivamente, em razão da enfermidade apurada no laudo judicial, desde tal época. Ao contrário, há provas, como o contrato de parceria agrícola e notas fiscais de 2011, no sentido de que trabalhava como agricultor, tanto que se aposentou por idade rural em 09-05-14. Além disso, gozou de auxílio-doença de 29-07-13 até a concessão da aposentadoria por idade em razão da doença constatada no laudo judicial.

 

Conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:

 

 

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

 

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009)

 

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1.º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

 

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3.ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

 

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

 

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1.º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5.º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

 

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

 

 

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3.º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

 

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1.º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5.ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

 

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

 

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

 

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

A isenção das despesas judiciais, especialmente na condução de Oficiais de Justiça, prevista pela Lei Estadual n° 13.471/2010, foi declarada inconstitucional pelo Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (Ação Direta de Inconstitucionalidade n.º 70038755864, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Arno Werlang, Julgado em 03/10/2011), de modo que cabe reconhecer-lhe os decorrentes efeitos erga omnes e ex tunc - ressalvada a eventual situação de coisa julgada, onde isenção pelo decisório reconhecida somente pode ser excluída pela pertinente rescisória. Como mera admissibilidade de efeitos, e não nova declaração de inconstitucionalidade, não se aplica a cláusula da reserva de plenário.

 

De outro lado, não acompanho a compreensão de inconstitucionalidade da isenção de custas para entes públicos, prevista pela mesma Lei Estadual n.° 13.471/2010 (admitida na Arguição de Inconstitucionalidade n.º 70041334053, Órgão Especial, Tribunal de Justiça do RS, Relator para Acórdão: Des. EDUARDO UHLEIN, Julgado em 04/06/2012), matéria ainda pendente de decisão na ADI 4584/STF, porque limitada e proporcional a isenção criada, que não afasta parcela representativa das custas e o faz em prol de entes voltados à satisfação social (similarmente admitiu o Supremo Tribunal Federal isenção criada pelo Estado de Minas Gerais em favor de entidades beneficentes de assistência social - ADI 1624, Relator CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, vu 08/05/2003) e porque a destinação dos tributos (no caso das custas, taxas, às atividades específicas da Justiça - art. 98, § 2.º CF, incluído pela EC n.º 45/04) não lhe altera a competência legislativa (e de isenção), como se dá na análoga situação de imposto de renda de servidores estaduais e municipais.

 

Está o INSS, pois, isento das custas processuais, mas obrigado ao pagamento das despesas judiciais, notadamente na condução de Oficiais de Justiça.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 04/05/2016, na seqüência 63, disponibilizada no DE de 19/04/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO.