PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ NA VIA ADMINISTRATIVA. INCAPACIDADE. CONCLUSÃO DO LAUDO PERICIAL AFASTADA. TERMO INICIAL NA DATA ...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a 5ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, não conhecer do agravo retido, dar parcial provimento à apelação da parte autora e negar provimento ao apelo do INSS, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

A parte postulou em face do INSS a concessão de aposentadoria por invalidez ou, sucessivamente, auxílio-doença e auxílio-acidente a partir da data do primeiro requerimento administrativo. No curso da ação, tendo sido o feito extinto sem resolução do mérito para os pedidos de auxílio-acidente (fls. 68/70) e auxílio-doença (fls. 126/128), o Instituto Previdenciário concedeu-lhe aposentadoria por invalidez a partir de 04/06/2012 (fl. 264). Resolvendo a lide, o magistrado proferiu sentença com o seguinte dispositivo:

A parte autora interpôs apelação postulando pela concessão da aposentadoria por invalidez desde o primeiro requerimento administrativo; ou a realização de nova perícia médica por esperto diverso, já que o Dr. Shálako Rodriguez Torrico seria suspeito de acordo com precedentes do TRF-4.

Recorre o INSS, por sua vez, sustentando que a autora usufruiu de auxílio-doença desde 21/05/2006 (anteriormente ao ajuizamento da ação, em 22/10/2009), até a sua conversão em aposentadoria por invalidez em 04/06/2012 (durante o curso do processo), o que caracteriza falta de interesse de agir com relação a esses benefícios. Requer a extinção do processo sem julgamento de mérito ou a improcedência do pedido, com a inversão/isenção dos ônus sucumbenciais.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este Tribunal.

É o relatório.

Ressalto, inicialmente, que, forte no § 1° do art. 523 do CPC, não se conhece do agravo retido se a parte não requerer expressamente, nas razões ou contra-razões da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. Transcorrida tal oportunidade sem qualquer manifestação da parte recorrente nesse sentido, deixo de conhecer do recurso de fls. 61/66 interposto pela autora.

A concessão de benefícios por incapacidade laboral está prevista nos artigos 42 e 59 da Lei 8.213/91, verbis:

Extrai-se, da leitura dos dispositivos acima transcritos, que são três os requisitos para a concessão dos benefícios por incapacidade: a) a qualidade de segurado; b) o cumprimento do período de carência de 12 contribuições mensais; c) a incapacidade para o trabalho, de caráter permanente (aposentadoria por invalidez) ou temporária (auxílio-doença).

Quanto ao período de carência (número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício), estabelece o art. 25 da Lei de Benefícios da Previdência Social:

Na hipótese de ocorrer a cessação do recolhimento das contribuições, prevê o art. 15 da Lei nº 8.213/91 o denominado "período de graça", que permite a prorrogação da qualidade de segurado durante determinado lapso temporal, que varia, para os empregados, de 12 a 36 meses.

Prevê, ainda, a LBPS que decorrido o período de graça e cessado o vínculo, as contribuições anteriores à perda da qualidade de segurado somente serão computadas carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 (um terço) do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido.

A concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez pressupõe a averiguação da incapacidade para o exercício de atividade que garanta a subsistência, e terá vigência enquanto permanecer o segurado em tal condição. A incapacidade é verificada mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo a parte autora, a suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança.

A qualidade de segurado não foi contestada de forma contundente pelo INSS, bem como o cumprimento do requisito da carência. Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou extinto o processo, com resolução de mérito (CPC, art. 269, II), em razão do reconhecimento do pedido de aposentadoria por invalidez pela Autarquia Previdenciária no curso do processo, a contar de 04/06/2012.

In casu, assiste razão ao magistrado quando extinguiu o feito sem resolução do mérito, por falta de interesse processual quanto aos pedidos de auxílio-doença e auxílio-acidente. A documentação acostada comprova que a autora gozou de benefício por incapacidade nº 31/516.835.986-4 ininterruptamente de 21/05/2006 até a aposentadoria administrativa.

Cinge-se a matéria devolvida a esta Corte, portanto, ao direito da autora à aposentadoria por invalidez e o marco inicial da mesma.

Com efeito, embora o laudo médico pericial lançado às fls. 158/170 tenha concluído enfaticamente pela capacidade da autora para suas atividades habituais e pela inexistência de qualquer moléstia, tenho que deve ser acolhida a impugnação e o apelo da parte autora no que concerne a suspeição do expert nomeado pelo Juízo a quo.

Nas razões de sua inconformidade, a parte autora refere que a sua situação de incapacidade não foi bem analisada e lança dúvidas quanto à correta conduta do perito judicial nomeado, Dr. Shálako Rodriguez Torrico, que raramente apontaria incapacidade dos segurados nas perícias por ele realizadas e que por várias vezes cometeu erros em periciais judiciais.

Existem diversas decisões provenientes desta Corte determinando o afastamento desse perito, referindo vários fatores que levaram à conclusão da Turma acerca da insegurança que o trabalho do citado profissional gera nos processos em que atua.

Para corroborar o que até aqui foi afirmado, atente-se para o seguinte trecho do voto divergente proferido quando do julgamento da AC nº 0010131-75.2011.404.9999, tendo por Relator para o acórdão o Desembargador Federal Cândido Alfredo Silva Leal Júnior, in verbis:

Veja-se, que não se está julgando o perito nomeado pelo Juízo, nem sua competência; mas, sim, evitando que a situação gerada, que evidentemente causa insegurança jurídica, traga prejuízos à parte.

Por fim, menciono o seguinte precedente, de minha relatoria:

Em suma, à vista dos julgados anteriormente referidos e dos aspectos fáticos neles encerrados, somados ao que consta dos presentes autos, entendo que o feito pode ser deslindado com o afastamento do laudo pericial impugnado, sendo levados em consideração os resultados de exames e outros laudos apresentados pela parte autora.

Nesse norte, entendo comprovada a incapacidade total da autora pela farta documentação médica carreada nos autos, requisito essencial para concessão da aposentadoria por invalidez. Aliás, salta aos olhos a quantidade de perícias e prorrogações requeridas pela autora, fato este que foi provado pela própria Autarquia na documentação acostada às fls. 86/97, em que se refere sempre o mesmo CID "M549 - dorsalgia não especificada". Ademais, todos esses exames médicos realizados na via administrativa foram conclusivos acerca da existência de incapacidade laborativa.

Na verdade, o próprio INSS, desde 2007, já vinha apontando que a segurada não era suscetível de recuperação para a mesma atividade ou de reabilitação. Tal conclusão depreende-se do caráter degenerativo da moléstia apresentada por ela; o que leva a um prognóstico de piora da sintomatologia. Registre-se as seguintes afirmações dos peritos:

- "Sinais de bursite troncanterica" (fl. 88) em 13/10/06;

- "Esclerose dos platôs vertebrais" e "persistência dos quadros dolorosos" (fl. 90) em 27/02/07;

- "Inalterado, apesar das medicações, fisioterapia, etc. Trabalhadora braçal" (fl. 91) em 31/05/07;

-"Diminuição da força e capacidade muscular"(fl. 92) em 13/11/07;

-"Limitações para atividades físicas"(fl. 93) em 17/03/08;

-"Prognóstico reservado ao retorno as atividades braçais anteriormente exercidas"(fl. 94) em 26/06/08;

-"Limitações para atividades diárias"(fl. 95) em 24/12/08;

-"Limitações para trabalhos braçais; persistência dos sintomas. Sem condições de reabilitar as atividades produtivas"(fl. 97) em 15/03/10.

Com efeito, a autora é trabalhadora braçal (auxiliar na produção de maçãs), analfabeta, com parca qualificação profissional e idade relativamente avançada (55 anos). Esses fatores tornam remota a possibilidade de sua reinserção no mercado de trabalho, já limitado, inclusive, quanto à colocação de pessoas jovens e sem limitações.

Tem esta Turma, iterativamente, entendido que não está o juiz jungido à literalidade do laudo pericial, sendo-lhe facultada ampla e livre avaliação da prova. Em casos que tais, em que o quadro evidentemente revela uma impossibilidade de concorrer no mercado de trabalho, em que se mostra evidentíssima a evolução da moléstia com o advir da idade, tem-se entendido pelo deferimento da aposentadoria; até mesmo para evitar um auxílio-doença que se perpetue, mantendo a autora na eterna insegurança de uma possibilidade de revisão.

Por estas razões, julgou de forma adequada o magistrado sentenciante acerca do reconhecimento da procedência do pedido de aposentadoria por invalidez. Contudo, entendo que merece reforma o decisum em relação à data de início do benefício, consoante se assentará no próximo tópico.

Termo inicial do benefício

O magistrado sentenciante quanto ao tópico, assim concluiu:

Considerando que a perícia judicial não foi conclusiva em relação à data de início da incapacidade, quanto menos a data em que a incapacidade se tornou definitiva, adoto a conclusão proferida pelo perito médico do INSS em 24/06/2008: "prognóstico reservado ao retorno as atividades braçais anteriormente exercidas" (fl. 94).

Observe-se que essa conclusão foi lançada aproximadamente dois anos depois do início da incapacidade reconhecida pela Autarquia, que lhe deferiu benefício a partir de 21/05/2006. Corrobora essa situação o parecer do médico ortopedista/traumatologista, Dr. Irineu Jorge Sartor (fls. 38/41), em que recomenda aposentadoria por invalidez em 23/06/2008.

Diante desse cenário, entendo que nesse período de dois anos houve a convolação da incapacidade, antes temporária, em definitiva, razão pela qual passou a ser devido o benefício de aposentadoria por invalidez.

Assim, a sentença deve ser reformada para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez em 24/06/2008, condenando-se o INSS ao pagamento dos valores atrasados, descontados aqueles já pagos na via administrativa, com juros e correção monetária na forma a seguir pontuada.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91).

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009)

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subseqüente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em conseqüência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois, no exame do Recurso Extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

Os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforma a sentença de improcedência, nos termos da Súmula nº 111 do Superior Tribunal de Justiça e Súmula nº 76 deste TRF.

Honorários periciais a cargo da parte vencida.

Havendo o feito tramitado perante a Justiça Estadual de Santa Catarina, deve a autarquia responder por metade das custas devidas, a teor do que dispõe a Lei Complementar nº 156/97 desse Estado, em seu art. 33, parágrafo único, na redação dada pela Lei Complementar nº 161/97.

Não conhecido o agravo retido por falta de requerimento expresso. Parcialmente provido o apelo da parte autora para fixar o termo inicial da aposentadoria por invalidez em 24/06/2008, condenando-se o INSS ao pagamento dos valores atrasados, descontados aqueles já pagos na via administrativa, com juros e correção monetária de acordo com os índices legal e jurisprudencialmente aceitos. Improvido o apelo do Instituto Previdenciário.

Ante o exposto, voto no sentido de não conhecer do agravo retido, de dar parcial provimento à apelação da parte autora e de negar provimento ao apelo do INSS.

É o voto.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 15/09/2015, na seqüência 87, disponibilizada no DE de 25/08/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 5ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NÃO CONHECER DO AGRAVO RETIDO, DAR PARCIAL PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA E NEGAR PROVIMENTO AO APELO DO INSS.