PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ OU RESTABELECIMENTO DE AUXÍLIO-DOENÇA. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. PRE-QUESTI...

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento aos recursos de apelação interpostos pelas partes e dar parcial provimento à remessa oficial para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores a 21/08/2004, nos termos do relatório, votos e notas taquigráficas que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de ação ordinária, com pedido de antecipação de tutela, objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez ou o restabelecimento do benefício de auxílio-doença desde a cessação administrativa em 19/11/2003.

A antecipação de tutela foi deferida (Evento 2 - OUT52).

Sobreveio sentença que julgou parcialmente procedente o pedido, confirmando a antecipação de tutela concedida, condenando o INSS a restabelecer o benefício de auxílio-doença à autora, desde a data da cessação administrativa, com juros e correção monetária. Condenou, ainda, a parte autora e o INSS ao reembolso, pro rata, dos honorários periciais antecipados pela Justiça Federal, dispensada a exigibilidade em relação à autora em virtude da gratuidade judiciária concedida. Por derradeiro, isentou as partes do pagamento de custas e julgou recíproca a sucumbência, determinando que cada parte deverá arcar com os honorários de seu procurador (Evento 2 - SENT59).

Da decisão, apelaram as partes (Evento 2 - APELAÇÃO60 e APELAÇÃO61).

A autora, em suas razões recursais, aduziu ter atendido aos requisitos para a concessão da aposentadoria por invalidez pleiteada, em face da farta documentação médica juntada aos autos, a qual dá conta da permanência da incapacidade por longo período de tempo, bem como pelo fato de apresentar idade avançada e de ter laborado durante toda a vida unicamente na profissão para qual se encontra incapacitada, o que dificulta o seu reingresso ao mercado de trabalho. Pugnou pela reforma da sentença (Evento 2 - APELAÇÃO60).

O INSS, por sua vez, suscitou, preliminarmente, a incompetência da Justiça Federal para julgar o feito, sob a alegação de que uma das causas da doença que acomete a autora é de origem trabalhista, razão pela qual este deve ser julgado pela Justiça Estadual. No mérito, defendeu que o laudo pericial realizado na esfera administrativa, o qual concluiu pela aptidão da parte autora para o labor, deve prevalecer sobre os atestados dos profissionais que a assistem, por gozar de presunção de legitimidade e imperatividade, devendo ser reconhecida como indevida a concessão do benefício. Requereu, ainda, o pré-questionamento explícito sobre a correta interpretação, valoração e aplicação da Lei 8.213/91 no tocante aos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez (Evento 2 - APELAÇÃO61).

Intimadas as partes para contrarrazões, estas quedaram silentes (Evento 2 - OUT62).

Subiram os autos a esta Corte.

O Ministério Público Federal, com assento nesta Corte, opinou pelo desprovimento de ambos os apelos (evento 5).

É o relatório.

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatibilidade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

Por conseqüência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

Não sendo esse o caso, conheço da remessa oficial.

A preliminar de incompetência absoluta suscitada pelo INSS não merece acolhida, vez que restou claro pela análise do laudo pericial realizado que a doença incapacitante que acomete a autora não tem relação com o trabalho que esta exercia: "Não há como correlacionar ao trabalho devido à cronicidade até os dias de hoje, das queixas álgicas".

Ainda, de observar que o benefício concedido à autora em 06/08/2001 e cessado em 23/11/2003, teve como causa de pedir a mesma doença ortopédica analisada nos presentes autos, tendo sido reconhecido administrativamente o direito ao de auxílio-doença e não de auxílio-acidente.

Considerando que o benefício foi cessado em 19/11/2003 e a presente ação foi ajuizada em 21/08/2009, restam prescritas as parcelas anteriores a 21/08/2004.

Na espécie, não se discute a condição de segurado da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

Para análise da incapacidade alegada na exordial, foram realizadas duas perícia médicas, sendo a primeira com especialista em psiquiatria e a segunda com profissional da área ortopédica.

Na primeira perícia, realizava em 24/03/2010, o expert nomeado concluiu que "Não foi constatada doença psiquiátrica" (Evento 2 - PET44), razão pela qual a autora suscitou a realização de nova perícia, agora com especialista em ortopedia, justificando ter restado afastado por meio da perícia psiquiátrica o possível quadro de transtorno psicossomático, responsável pela cronificação da dor e ausência de cura da doença ortopédica que ensejou o requerimento do benefício, hipótese que foi levantada em 2007 pelo perito, especialista em ortopedia e traumatologia, designado pelo juízo na ação inicialmente distribuída ao Juizado Especial Federal (Evento 2 - PET11 e Evento 2 - PET19), da qual os atos realizados foram declarados nulos, por incompetência absoluta em virtude do valor da causa (Evento 2 - ACOR25).

Por sua vez, a perícia ortopédica, realizada em 22/09/2010 (Evento 2 - PET49), contatou que "para o serviço de caixa bancária", profissão exercida pela autora até o início do benefício em 2001, esta deveria "ser poupada", sugerindo o expert "a reabilitação profissional para atividade que não requeira o uso continuado e rápido dos membros superiores", por apresentar "redução parcial da capacidade funcional dos membros superiores, para atividade braçal continuada".

Referiu, ainda, o perito que "Há possibilidade de tratamento e recuperação" e que "Caso haja interesse e colaboração da Autora, a mesma poderia apresentar evolução favorável ou melhora num período máximo de um ano e após, ser reabilitada para função mais leve'.

Assim, comprovado que a parte autora continuava incapacitada para o exercício de sua atividade habitual após a cessação do benefício, situação corroborada pelos atestados médicos juntados ao Evento 2 - ANEXOS PET INI4 - Pag.s 5, 6, 7, 8, bem como tendo em vista a sua idade atual - 54 anos -, e o grau de escolaridade que possui - segundo grau completo (informações extraídas do laudo pericial) -, entendo correto o restabelecimento do benefício de auxílio-doença, desde a cessação administrativa em 19/11/2003 (observada a prescrição quinquenal acima reconhecida), não havendo falar em concessão de aposentadoria por invalidez no caso concreto, vez que não foi constatada a incapacidade da autora para o exercício de outras atividades que lhe garantam a subsistência.

No tocante à antecipação dos efeitos da tutela, entendo que deve ser mantida a sentença no ponto, uma vez que presentes os pressupostos legais para o seu deferimento.

A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3ª Seção deste TRF4, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e aceitos na jurisprudência, quais sejam:

- ORTN (10/64 a 02/86, Lei nº 4.257/64);

- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei nº 2.284/86);

- BTN (02/89 a 02/91, Lei nº 7.777/89);

- INPC (03/91 a 12/92, Lei nº 8.213/91);

- IRSM (01/93 a 02/94, Lei nº 8.542/92);

- URV (03 a 06/94, Lei nº 8.880/94);

- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei nº 8.880/94);

- INPC (07/95 a 04/96, MP nº 1.053/95);

- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);

- INPC (de 04/2006 a 29/06/2009, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91);

- TR (a partir de 30/06/2009, conforme art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009).

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, declarou a inconstitucionalidade por arrastamento do art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009, afastando a utilização da TR como fator de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, relativamente ao período entre a respectiva inscrição em precatório e o efetivo pagamento.

Em consequência dessa decisão, e tendo presente a sua ratio, a 3ª Seção desta Corte vinha adotando, para fins de atualização dos débitos judiciais da Fazenda Pública, a sistemática anterior à Lei nº 11.960/2009, o que significava, nos termos da legislação então vigente, apurar-se a correção monetária segundo a variação do INPC, salvo no período subsequente à inscrição em precatório, quando se determinava a utilização do IPCA-E.

Entretanto, a questão da constitucionalidade do uso da TR como índice de atualização das condenações judiciais da Fazenda Pública, no período antes da inscrição do débito em precatório, teve sua repercussão geral reconhecida no RE 870.947, e aguarda pronunciamento de mérito do STF. A relevância e a transcendência da matéria foram reconhecidas especialmente em razão das interpretações que vinham ocorrendo nas demais instâncias quanto à abrangência do julgamento nas ADIs 4.357 e 4.425.

Recentemente, em sucessivas reclamações, a Suprema Corte vem afirmando que no julgamento das ADIs em referência a questão constitucional decidida restringiu-se à inaplicabilidade da TR ao período de tramitação dos precatórios, de forma que a decisão de inconstitucionalidade por arrastamento foi limitada à pertinência lógica entre o art. 100, § 12, da CRFB e o artigo 1º-F da Lei 9.494/97, na redação dada pelo art. 5º da Lei 11.960/2009. Em consequência, as reclamações vêm sendo acolhidas, assegurando-se que, ao menos até que sobrevenha decisão específica do STF, seja aplicada a legislação em referência na atualização das condenações impostas à Fazenda Pública, salvo após inscrição em precatório. Os pronunciamentos sinalizam, inclusive, para eventual modulação de efeitos, acaso sobrevenha decisão mais ampla quanto à inconstitucionalidade do uso da TR para correção dos débitos judiciais da Fazenda Pública (Rcl 19.050, Rel. Min. Roberto Barroso; Rcl 21.147, Rel. Min. Cármen Lúcia; Rcl 19.095, Rel. Min. Gilmar Mendes).

Em tais condições, com o objetivo de guardar coerência com os mais recentes posicionamentos do STF sobre o tema, e para prevenir a necessidade de futuro sobrestamento dos feitos apenas em razão dos consectários, a melhor solução a ser adotada, por ora, é orientar para aplicação do critério de atualização estabelecido no art. 1º-F da Lei 9.494/97, na redação da lei 11.960/2009.

Este entendimento não obsta a que o juízo de execução observe, quando da liquidação e atualização das condenações impostas ao INSS, o que vier a ser decidido pelo STF em regime de repercussão geral, bem como eventual regramento de transição que sobrevenha em sede de modulação de efeitos.

Até 29-06-2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n. 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.

A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo o índice oficial de remuneração básica aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da lei 9.494/97, na redação da Lei 11.960/2009. Os juros devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, 5ª Turma, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP, Rel. Min. Laurita Vaz).

Quanto ao ponto, esta Corte já vinha entendendo que no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não houvera pronunciamento de inconstitucionalidade sobre o critério de incidência dos juros de mora previsto na legislação em referência.

Esta interpretação foi, agora, chancelada, pois no exame do recurso extraordinário 870.947, o STF reconheceu repercussão geral não apenas à questão constitucional pertinente ao regime de atualização monetária das condenações judiciais da Fazenda Pública, mas também à controvérsia pertinente aos juros de mora incidentes.

Em tendo havido a citação já sob a vigência das novas normas, inaplicáveis as disposições do Decreto-lei 2.322/87, incidindo apenas os juros da caderneta de poupança, sem capitalização.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Mantida a verba honorária, nos termos em que fixada na sentença.

Diante da analise fática acima exposta, dou por pré-questionados os dispositivos da Lei 8.213/91 que tratam acerca dos critérios para a concessão dos benefícios de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez.

Ante o exposto, voto por negar provimento aos recursos de apelação interpostos pelas partes e dar parcial provimento à remessa oficial para reconhecer a prescrição das parcelas anteriores a 21/08/2004.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 13/04/2016, na seqüência 178, disponibilizada no DE de 28/03/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO AOS RECURSOS DE APELAÇÃO INTERPOSTOS PELAS PARTES E DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL PARA RECONHECER A PRESCRIÇÃO DAS PARCELAS ANTERIORES A 21/08/2004.