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Apelação Cível Nº 5009035-51.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LEVINO SILVEIRA
RELATÓRIO
Cuida-se de apelação de sentença, proferida sob a vigência do CPC/15 que, deferindo a tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a (E53/E65):
a) converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a contar da DII (data de início da incapacidade) referida na perícia médica (05/09/2019);
b) adimplir os atrasados, corrigidos monetariamente pelo INPC desde cada vencimento e com juros de acordo com a poupança a contar da citação;
c) suportar verba honorária advocatícia, arbitrada em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até a data da sentença;
d) pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigos 2º, parágrafo único, e 5º, I da Lei Estadual 14.634/2014).
Recorre o INSS requerendo a reforma da r. sentença, com o julgamento de total improcedência dos pedidos iniciais, haja vista que a parte autora não preenchia os requisitos para a concessão do benefício pois, quando do início da incapacidade laborativa, atestada em perícia médica judicial, a parte autora não comprovou a qualidade de segurada da Previdência Social.
Processados, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se, na espécie, sobre a sentença, proferida sob a vigência do CPC/15 que, deferindo a tutela, julgou procedente o pedido para condenar o INSS a converter o auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a contar da DII (data de início da incapacidade) referida na perícia médica (05/09/2019).
Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:
Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.
Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Da qualidade de segurado
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Durante a instrução processual foi realizada perícia médico-judicial em 08-09-20, da qual se extraem as seguintes informações (E20, E45):
(...)
5. CONCLUSÃO
Diante do exposto, analisando a anamnese, levando em conta a idade o grau de escolaridade, o contido nos autos, os tratamentos de lona data já realizados e a não melhora dos sintomas apresentados e principalmente o exame físico atual do periciado, este juris perito conclui que no momento da perícia a parte autora apresenta incapacidade laborativa total e permanente. Por conta do apresentado acima, bem como da idade avançada e do baixo grau de escolaridade, não apresenta condições de ser reabilitado.
(...)
a) R: Açougueiro
b) R: Síndrome do manguito rotador, CID: M75.1. Essas lesões podem ser comprovadas desde o dia 28/07/2014.
c) R: Sim. A data DCB é dia 31/03/2017 e até o dia 05/09/2019 não comprova incapacidade laborativa. Portanto o início da incapacidade laborativa se da no dia 05/09/2019, comprovada por atestado médico e exames de imagem.
d) R: Incapacidade laborativa total e permanente.
e) R: Realizando tratamento multidisciplinar adequado a parte autora por obter alívio nos sintomas apresentados, mas não ao ponto de poder retornar para atividades laborativas sem riscos ou prejuízos para sua saúde.
f) R: Origem degenerativa.
(..)
h) R: Cabe salientar que a presença de doença/lesão, não indica necessariamente incapacidade laborativa e que estar incapacitado em determinado momento não significa estar com o mesmo quadro permanentemente.
(...).
1. R: Não necessariamente.
2. R: A presença de doença/lesão, não indica necessariamente incapacidade laborativa e que estar incapacitado em determinado momento não significa estar com o mesmo quadro permanentemente.
3. R: Conforme laudo pericial, ‘’foram analisados todos os documentos médicos e exames contidos nos autos, bem como aqueles trazidos na perícia médica. Estes documentos médicos e exames complementares dão conta ue a periciada apresenta as patologias, síndrome do manguito rotador, CID: M75.1’’.
Do exame dos autos, colhem-se ainda as seguintes informações sobre a parte autora (E1, E19, E72):
a) idade: 58 anos (nascimento em 23-03-64);
b) profissão: trabalhou como empregado/servente/aj. serv. diversos/vigia/ajudante carga e descarga de mercadorias/ajud. de produção II/auxiliar de produção/servente de pedreiro/auxiliar de açougueiro entre 1988 e 03-05-17 em períodos intercalados;
c) histórico de benefícios: a parte autora gozou de auxílio-doença de 07-06-12 a 16-07-12, de 31-08-14 a 01-03-16 e de 17-08-16 a 31-03-17, tendo sido indeferido(s) o(s) pedido(s) de 19-09-18 e de 05-09-19 em razão de perícia contrária; ajuizou a ação em 12-11-19 postulando AD/AI desde a cessação administrativa (01-03-16);
d) encaminhamento por ortopedista ao INSS de 05-05-19 solicitando afastamento laboral... por 60 (sessenta) dias para tratamento ruptura do tendão do ombro D... M75.1; atestado de ortopedista sem data referindo tendinose do supra-espinhoso, devendo ficar a critério do médico perito o afatamento de atividades laborais. M75.1; atestado de ortopedista de 22-11-16 referindo que não está apto a realizar suas atividades laborativas por 90 (noventa) dias. CID10 M75.1; atestado de ortopedista de 30-09-16 referindo que não encontra-se liberado, sob o ponto de vista ortopédico, a realizar suas atividades laborativas. Sugiro afastamento por 90 (noventa) dias. CID10 M75.1; atestado médico de 15-06-15 referindo que necessita afastamento de suas atividades durante o período de 90 dias por apresentar tendinose + osteoartrose ombro direito; atestado de ortopedista sem data referindo que necessita afastamento do trabalho por 60 (sessenta) dias. CID10 M75.1; idem os de 02-08-16, de 05-03-15 e de 12-07-15; atestados de ortopedista de 2014; atestado médico de 04-09-20 referindo CID10 M75.5;
e) solicitação médica de 15 sessões de fisioterapia de 30-0?-19; solicitação médica de 20 sessões de fisioterapia de 05-05-19; RX do ombro D e da coluna de 02-08-19; US do ombro D de 21-08-19 e dos ombros de 17-08-20; RM do ombro D de 28-08-18; US do ombro D de 29-07-14;
f) laudo do INSS de 16-07-12, com diagnóstico de CID L05.9 (cisto pilonidal sem abscesso); laudo de 25-09-14, com diagnóstico de CID M75 (lesões do ombro); idem os de 02-12-14, de 05-01-15, de 11-02-15, de 17-03-15, de 12-05-15, de 07-07-15, de 01-03-16, de 23-08-16, de 20-10-16, de 03-01-17, de 31-03-17, de 03-12-18 e de 24-10-19;
g) escolaridade: fundamental incompleto.
Diante de tal quadro foi concedida a aposentadoria por invalidez desde 05-09-19 (DII- data de início da incapacidade) fixada na perícia judicial.
Recorre o INSS requerendo a reforma da r. sentença, com o julgamento de total improcedência dos pedidos iniciais, haja vista que a parte autora não preenchia os requisitos para a concessão do benefício pois, quando do início da incapacidade laborativa, atestada em perícia médica judicial, a parte autora não comprovou a qualidade de segurada da Previdência Social.
O autor trabalhou como empregado até 03-05-17 e, segundo comprovado nos autos está total e definitivamente incapacitado ao trabalho desde 05-09-19, segundo o laudo judicial. Diante de todo o conjunto probatório, entendo que não há falar em perda da qualidade de segurado do autor na DII (data de início da incapacidade). Isso porque ele gozou de auxílios-doença entre 2014/17 em razão de lesão no ombro. Quando o último benefício foi cessado em 2017, o autor já tinha 53 anos e o laudo judicial realizado em 2020 constatou que o autor continuava padecendo da mesma enfermidade, qual seja, Síndrome do manguito rotador, CID: M75.1. Essas lesões podem ser comprovadas desde o dia 28/07/2014. O autor foi demitido da função de abatedor/açougeiro em 03-05-17 e segundo consta do CNIS não retornou ao mercado de trabalho após isso, sendo que na época da cessação do auxílio-doença em 2017 ele continuava com a lesão no ombro e essa acarretava, sim, a sua incapacidade laborativa, diante de seu quadro clínico e condições pessoais. Não houve a recuperação da capacidade laborativa do autor quando da cessação de seu benefício, ao contrário, houve agravamento que culminou com a conclusão do perito oficial de que se trata de incapacidade laborativa total e definitiva.
Ademais, ainda que assim não se entenda, o autor também não teria perdido a qualidade de segurado em 05-09-19, pois em tal época ele tinha mais de 120 contribuições sem interrupção que acarretasse a perda da qualidade e estava desempregado, em razão do que, tendo ocorrido a sua demissão em 03-05-17, a perda de tal condição somente ocorreria em 16-07-20 (após 36 meses), nos termos do art. 15, II, §§ 1º, 2º e 4º da LBPS acima trancritos.
Dessa forma, nego provimento ao recurso.
Dos Consectários
A correção monetária das parcelas vencidas dos benefícios previdenciários será calculada conforme a variação dos seguintes índices:
- IGP-DI de 05/96 a 03/2006 (art. 10 da Lei 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei 8.880/94);
- INPC a partir de 04/2006 (art. 41-A da lei 8.213/91, na redação da Lei 11.430/06, precedida da MP 316, de 11.08.2006, e art. 31 da Lei 10.741/03, que determina a aplicação do índice de reajustamento dos benefícios do RGPS às parcelas pagas em atraso).
A utilização da TR como índice de correção monetária dos débitos judiciais da Fazenda Pública, que fora prevista na Lei 11.960/2009, que introduziu o art. 1º-F na Lei 9.494/1997, foi afastada pelo STF no julgamento do RE 870.947, Tema 810 da repercussão geral, o que restou confirmado no julgamento de embargos de declaração por aquela Corte, sem qualquer modulação de efeitos.
No julgamento do REsp 1.495.146, Tema 905 representativo de controvérsia repetitiva, o STJ, interpretando o precedente do STF, definiu quais os índices que se aplicariam em substituição à TR, concluindo que aos benefícios assistenciais deveria ser utilizado IPCA-E, conforme decidiu a Suprema Corte, e que, aos benefícios previdenciários voltaria a ser aplicável o INPC, uma vez que a inconstitucionalidade reconhecida restabeleceu a validade e os efeitos da legislação anterior, que determinava a adoção deste último índice, nos termos acima indicados.
A conjugação dos precedentes dos tribunais superiores resulta, assim, na aplicação do INPC aos benefícios previdenciários, a partir de abril 2006, reservando-se a aplicação do IPCA-E aos benefícios de natureza assistencial.
Importante ter presente, para a adequada compreensão do eventual impacto sobre os créditos dos segurados, que os índices em referência - INPC e IPCA-E tiveram variação muito próxima no período de julho de 2009 (data em que começou a vigorar a TR) e até setembro de 2019, quando julgados os embargos de declaração no RE 870947 pelo STF (IPCA-E: 76,77%; INPC 75,11), de forma que a adoção de um ou outro índice nas decisões judiciais já proferidas não produzirá diferenças significativas sobre o valor da condenação.
Os juros de mora devem incidir a partir da citação.
Até 29.06.2009, já tendo havido citação, deve-se adotar a taxa de 1% ao mês a título de juros de mora, conforme o art. 3.º do Decreto-Lei 2.322/1987, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de então, deve haver incidência dos juros, uma única vez, até o efetivo pagamento do débito, segundo percentual aplicado à caderneta de poupança, nos termos estabelecidos no art. 1º-F, da Lei 9.494/1997, na redação da Lei 11.960/2009, considerado, no ponto, constitucional pelo STF no RE 870947, decisão com repercussão geral.
Os juros de mora devem ser calculados sem capitalização, tendo em vista que o dispositivo legal em referência determina que os índices devem ser aplicados "uma única vez" e porque a capitalização, no direito brasileiro, pressupõe expressa autorização legal (STJ, AgRg no AgRg no Ag 1211604/SP).
Por fim, a partir de 09/12/2021, data da publicação da Emenda Constitucional n.º 113/2021, incidirá a determinação de seu art. 3.°, que assim dispõe:
Art. 3º Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.
Adequação, de ofício, quanto à Selic.
A questão relativa à possibilidade de majoração da verba honorária nos casos em que o Tribunal dá parcial provimento ao recurso do INSS, ou, embora negando provimento ao recurso, altera a sentença de ofício em relação aos consectários legais, foi afetada pelo STJ, em 26/08/2020, à sistemática dos recursos repetitivos, sob o Tema 1059, assim delimitado:
"(Im) Possibilidade de majoração, em grau recursal, da verba honorária fixada em primeira instância contra o INSS quando o recurso da entidade previdenciária for provido em parte ou quando o Tribunal nega o recurso do INSS, mas altera de ofício a sentença apenas em relação aos consectários da condenação."
Em que pese haja determinação de suspensão do processamento de todos os feitos pendentes que versem acerca da questão delimitada e tramitem no território nacional (acórdão publicado no DJe de 26/08/2020), considerando tratar-se de questão acessória frente ao objeto do processo, e com vistas a evitar prejuízo à sua razoável duração, a melhor alternativa, no caso, é diferir a decisão sobre a questão infraconstitucional afetada para momento posterior ao julgamento do mencionado paradigma, sem prejuízo do prosseguimento do feito quanto às demais questões, evitando-se que a controvérsia sobre consectários possa produzir impactos à prestação jurisdicional principal.
Assim, deverá ser observado pelo juízo de origem, oportunamente, o que vier a ser decidido pelo tribunal superior quanto ao ponto.
Por fim, ressalto que a parte autora está em gozo de aposentadoria por invalidez em razão da tutela deferida na sentença.
Dispositivo
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003386977v16 e do código CRC 2288840a.Informações adicionais da assinatura:
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Rua Otávio Francisco Caruso da Rocha, 300, Gabinete do Des. Federal João Batista Pinto Silveira - Bairro: Praia de Belas - CEP: 90010-395 - Fone: (51)3213-3191 - www.trf4.jus.br - Email: gbatista@trf4.jus.br
Apelação Cível Nº 5009035-51.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LEVINO SILVEIRA
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃo DE aPOSENTADORIA POR INVALIDEZ. qualidade de segurado comprovada.
Comprovado nos autos que não houve a perda da qualidade de segurado do autor na data de início da incapacidade laborativa, é de ser mantida a sentença que concedeu a aposentadoria por invalidez.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 24 de agosto de 2022.
Documento eletrônico assinado por JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40003386978v3 e do código CRC 59f84b63.Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Data e Hora: 25/8/2022, às 19:28:34
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 16/08/2022 A 24/08/2022
Apelação Cível Nº 5009035-51.2022.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
PROCURADOR(A): MARCELO VEIGA BECKHAUSEN
APELANTE: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
APELADO: LEVINO SILVEIRA
ADVOGADO: JONAS DE MOURA (OAB RS087834)
ADVOGADO: FERNANDO DA SILVA (OAB RS111253)
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 16/08/2022, às 00:00, a 24/08/2022, às 14:00, na sequência 197, disponibilizada no DE de 04/08/2022.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Votante: Juiz Federal JOSÉ LUIS LUVIZETTO TERRA
Votante: Juiz Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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