PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5081754-76.2014.4.04.7100

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar parcial provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação interposta contra sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, condenando a parte autora ao pagamento dos honorários periciais e dos honorários advocatícios de 10% sobre o valor da causa, suspendendo a exigibilidade em razão da AJG.

Recorre a parte autora, afirmando em suma que as conclusões apontadas pelo digno Expert são totalmente contrárias às informações prestadas pelo médico particular da parte autora, as quais indicam, sem qualquer dúvida, a existência de total e definitiva incapacidade laboral, e que o segurado não precisa estar "acamado" ou "mórbido" para ser considerado incapaz, razão pela qual requer o restabelecimento do benefício de auxílio-doença e, em sendo o caso, conversão em aposentadoria por invalidez.

Sem contrarrazões, subiram os autos a este tribunal.

É o relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença ou aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

 

Não havendo controvérsia quanto à qualidade de segurado e carência, passo à análise da incapacidade laborativa.

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia médico-judicial em 07/04/2015 (E21), da qual se extraem as seguintes informações:

a) enfermidade: alega o perito que paciente apresenta fratura da clavícula já consolidada há mais 10 anos (...) Diagnóstico/CID: - Fratura da clavícula (S420);

b) incapacidade: refere o perito que Ao presente exame, não encontro sinais ou sintomas que remetam o paciente a um quadro de incapacidade, do ponto de vista ortopédico, respeitando sua idade e biofísico. Ao presente exame, está hígido do ponto de vista ortopédico, sem patologias a serem descritas;

c) tratamento: diz o perito que Não faz acompanhamento médico ortopédico. Sem tratamento no momento (...) Sugiro avaliação complementar com um cirurgião geral.

No laudo complementar, em 13/06/2015 (E29), foi esclarecido o seguinte:

Do exame dos autos, constatam-se outros elementos sobre a parte autora. Vejamos (E1, E8, CNIS e SPlenus em anexo):

a) idade: 61 anos (nascimento em 19/06/1955);

b) profissão: o requerente laborou como ferreiro junto ao estabelecimento Jockey Club do Rio Grande do Sul, desde 1986;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 02/02/1997 a 30/04/1997, de 20/10/2006 a 20/01/2007, de 22/03/2007 a 30/06/2007, de 06/08/2007 a 31/12/2007, de 12/03/2009 a 30/04/2011; os pedidos de auxílio-doença de 12/12/2012, 21/08/2013 e 14/10/2013 restaram indeferidos por parecer contrário da perícia médica; ajuizou a presente ação em 03/11/2014; gozou de auxílio-doença de 29/04/2016 a 03/05/2017;

d) atestado de 20/03/2009 referindo necessidade de correção cirúrgica para hérnia; atestado de 08/01/2010 referindo necessidade de afastamento das atividades em função de CID K40 (hérnia inguinal); atestado de 01/08/2010 orientando a evitar esforço físico por 90 dias; atestado de 23/05/2011 referindo que o autor aguarda procedimento para correção de CID K42.9 (hérnia umbilical sem obstrução ou gangrena); atestado de 20/06/2013 referindo que o autor aguarda cirurgia para herniorrafia umbilical; atestado de 25/08/2013 referindo que o autor não se encontra apto às atividades laborais no momento em função de quadro de CID K42.9; atestado de 04/09/2014 referindo que o autor não pode fazer força e aguarda cirurgia, apresentando quadro de CID K42 (hérnia umblical) e I84.9 (hemorróidas sem complicações, não especificadas);

e) receituários médicos de 08/05/2013 e 18/06/2013;

f) boletins de atendimento ambulatorial de 15/01/2011, 26/02/2011, 12/03/2011, 23/05/2011, 18/06/2013 e 01/08/2013;

g) histórico emitido pelo setor de recursos humanos do último empregador do autor, referindo realização de duas cirurgias para retirada de hérnias entre 2005 e 2011, tentativa de retorno às atividades em 2013, quando foi considerado inapto por perícia, não havendo possibilidade de transferência para outra função já que seu cargo é específico; consta ainda descrição do quadro clínico: "Apresentava três hérnias: virilha direita, virilha esquerda e umbilical, as das virilhas já foram retiradas, a umbilical não pode realizar a cirurgia, já que não foi liberado pelo cardiologista";

h) eletrocardiograma de repouso de 21/02/2009 referindo Sobrecarga ventricular esquerda; RX do tórax de 17/03/2009.

A ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, o que merece reforma.

Apesar da conclusão da perícia judicial em sentido contrário, o conjunto probatório indica que o segurado está incapacitado definitivamente para o seu labor habitual, sem condições de integrar qualquer processo de reabilitação profissional. Isso porque, é imprescindível considerar além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade avançada, a presumível pouca instrução, o tipo de labor desenvolvido e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recompusesse sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessitava, seria contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

O autor já tem 61 anos de idade, e a documentação juntada comprova que é acometido de hérnia umbilical, aguardando procedimento cirúrgico para correção. O fato de ter voltado a trabalhar junto ao seu último empregador em data posterior à realização da perícia oficial, conforme CNIS, não impede a procedência do pedido inicial, tendo em vista que, em função do quadro de saúde e da idade avançada, não há dúvidas de que tal labor se deu em condições precárias e por uma questão de sobrevivência. Ainda, conforme CNIS e SPlenus, o trabalho foi interrompido a partir de 06/2016, quando teve deferido benefício de auxílio-doença em função da mesma moléstia identificada nos autos (hérnia umbilical, CID K42), o que demonstra o agravamento do quadro.

Diante do exposto, entendo que restou devidamente comprovada a incapacidade laborativa total e definitiva para o trabalho, em razão de que é de ser dado provimento ao recurso da parte autora para conceder a aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (07/04/2015), já que não possui recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 17/05/2017, na seqüência 582, disponibilizada no DE de 02/05/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009.