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Apelação Cível Nº 5011443-78.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
APELANTE: MARCIO WESTPHAL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta contra sentença () que julgou procedente ação postulando a concessão de auxílio-acidente desde a cessação de auxílio-doença (NB 114720952-6 e 549208405-0), nos seguintes termos:
III - Dispositivo
Ante o exposto, com base no art. 487, inciso I, do Código de Processo Civil, JULGO PROCEDENTES os pedidos formulados por MARCIO WESTPHAL em desfavor do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS, ao efeito de:
a) DETERMINAR a autarquia a concessão do benefício de auxílio-acidente à parte autora;
b) CONDENAR a autarquia ao pagamento das parcelas vencidas e vincendas do benefício de auxílio-acidente desde a cessação do auxílio-doença até a efetiva implantação do benefício. O valor deverá ser corrigido monetariamente pelo INPC, incidindo juros de mora pelo índice de juros aplicável à caderneta de poupança, na forma do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, nos termos da fundamentação.
Embora sucumbente a parte demandada, considerando que se trata de Fazenda Pública, é isenta da Taxa Única de Serviços Judiciais, na forma do art. 5º, I, da Lei Estadual 14.634/14, devendo, contudo, reembolsar a parte vencedora de eventuais despesas que suportou para estar em juízo, inclusive referente ao eventual pagamento da referida taxa, conforme tese fixada no Incidente de Resolução de Demandas Repetitivas, Nº 70081401986, julgado pelo Tribunal Pleno, do Tribunal de Justiça do RS, com relatoria do E. Desembargador Marcelo Bandeira Pereira, Julgado em: 08-09-20201. Ademais, deverá arcar com eventuais despesas não abrangidas pela referida taxa.
Por outro lado, a ré deverá arcar com honorários ao procurador da parte adversa, os quais fixo em 10% sobre o valor das parcelas vencidas até esta sentença (S. 111, STJ), observados os vetores do artigo 85, §§2° e 3°, I, do Código de Processo Civil.
Em suas razões de apelação (), o INSS alega a ocorrência de coisa julgada material, tendo em vista que na ação nº 5010554-32.2021.4.04.7110, tramitada perante a 3ª Vara Federal de Canoas o pedido foi julgado improcedente após a perícia não constatar incapacidade do autor para a concessão do benefício postulado. Aduz ainda a autarquia que a prova técnica produzida nos presentes autos não é válida, uma vez que produzida por profissional sem a habilitação necessária para tal.
Processados, subiram os autos a este Tribunal.
É o relatório.
VOTO
Do auxílio-acidente
O direito ao benefício de auxílio-acidente está previsto no art. 86 da Lei nº 8.213/91:
Art. 86. O auxílio-acidente será concedido, como indenização, ao segurado quando, após consolidação das lesões decorrentes de acidente de qualquer natureza, resultarem seqüelas que impliquem redução da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 1º O auxílio-acidente mensal corresponderá a cinqüenta por cento do salário-de-benefício e será devido, observado o disposto no § 5º, até a véspera do início de qualquer aposentadoria ou até a data do óbito do segurado. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 2º O auxílio-acidente será devido a partir do dia seguinte ao da cessação do auxílio-doença, independentemente de qualquer remuneração ou rendimento auferido pelo acidentado, vedada sua acumulação com qualquer aposentadoria. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 3º O recebimento de salário ou concessão de outro benefício, exceto de aposentadoria, observado o disposto no § 5º, não prejudicará a continuidade do recebimento do auxílio-acidente. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 4º A perda da audição, em qualquer grau, somente proporcionará a concessão do auxílio-acidente, quando, além do reconhecimento de causalidade entre o trabalho e a doença, resultar, comprovadamente, na redução ou perda da capacidade para o trabalho que habitualmente exercia. (Restabelecido com nova redação pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 5º . (Revogado pela Lei nº 9.032, de 1995)
Da qualidade de segurado
Art. 15. Mantém a qualidade de segurado, independentemente de contribuições:
I - sem limite de prazo, quem está em gozo de benefício, exceto do auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
II - até 12 (doze) meses após a cessação das contribuições, o segurado que deixar de exercer atividade remunerada abrangida pela Previdência Social ou estiver suspenso ou licenciado sem remuneração;
III - até 12 (doze) meses após cessar a segregação, o segurado acometido de doença de segregação compulsória;
IV - até 12 (doze) meses após o livramento, o segurado retido ou recluso;
V - até 3 (três) meses após o licenciamento, o segurado incorporado às Forças Armadas para prestar serviço militar;
VI - até 6 (seis) meses após a cessação das contribuições, o segurado facultativo.
§ 1º O prazo do inciso II será prorrogado para até 24 (vinte e quatro) meses se o segurado já tiver pago mais de 120 (cento e vinte) contribuições mensais sem interrupção que acarrete a perda da qualidade de segurado.
§ 2º Os prazos do inciso II ou do § 1º serão acrescidos de 12 (doze) meses para o segurado desempregado, desde que comprovada essa situação pelo registro no órgão próprio do Ministério do Trabalho e da Previdência Social.
§ 3º Durante os prazos deste artigo, o segurado conserva todos os seus direitos perante a Previdência Social.
§ 4º A perda da qualidade de segurado ocorrerá no dia seguinte ao do término do prazo fixado no Plano de Custeio da Seguridade Social para recolhimento da contribuição referente ao mês imediatamente posterior ao do final dos prazos fixados neste artigo e seus parágrafos.
Da carência
Art. 24. Período de carência é o número mínimo de contribuições mensais indispensáveis para que o beneficiário faça jus ao benefício, consideradas a partir do transcurso do primeiro dia dos meses de suas competências.
(...)
Art. 26. Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
I - pensão por morte, salário-família e auxílio-acidente; (Redação dada pela Lei nº 13.846, de 2019)
Para fazer jus ao auxílio-acidente é necessária a comprovação de que a parte autora teve reduzida a sua capacidade laborativa em razão de acidente, ou seja, que conseguiria exercer a sua atividade habitual, mas com maior esforço/dificuldade.
Importa destacar que o direito ao benefício não está condicionado ao grau de incapacidade para o trabalho habitual, bastando que exista a diminuição da aptidão laborativa oriunda de sequela de acidente de qualquer natureza.
Do caso concreto
Controverte-se nos presentes autos sobre a existência de redução da capacidade laborativa da parte autora a ensejar a concessão de auxílio-acidente.
Alega o INSS em seu recurso inicialmente a existência de coisa julgada material, haja vista a decisão proferida no processo 5010554-32.2021.4.04.7110, que tramitou perante a 3ª VF de Canoas.
Não procede a alegação de coisa julgada.
Pertinente transcrever a fundamentação e o dispositivo da sentença proferida no processo 5010554-32.2021.4.04.7110, a qual foi confirmada pela Turma Recursal:
"II. Fundamentação
Pretende a parte autora a concessão/restabelecimento de benefício por incapacidade laboral (auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente).
Os requisitos comuns à concessão de ambos os benefícios, na forma dos artigos 11, 15, 24, 25 e 42 a 63 da Lei 8.2013/1991, com alterações promovidas pela Emenda Constitucional 103/2019, que modificou o art. 201 da Constituição Federal, são estes:
- qualidade de segurado (a);
- carência de 12 contribuições (ou de 12 meses de labor rural em regime de economia familiar, para os segurados especiais), salvo as hipóteses previstas no art. 26, II, da Lei 8.213/1991, que dispensam incondicionalmente o prazo de carência; e
- existência de incapacidade para o trabalho (total e permanente para aposentadoria e temporária para auxílio).
A parte autora foi submetida à perícia judicial com médico dotado de conhecimento técnico adequado à apuração de seu quadro de saúde, o qual constatou, após exame físico, anamnese e análise da documentação encartada aos autos, que inexiste incapacidade para o trabalho ().
No mais, não há falar, no caso em apreço, em qualquer dúvida a respeito da higidez do laudo pericial, uma vez que:
- nada nos autos (a exemplo de atestados e documentos firmados por médico assistente) desautoriza as conclusões e a aptidão profissional do perito de confiança do Juízo, que está equidistante das partes, inclusive;
- as condições pessoais da parte autora, como revela a leitura completa do laudo (e não apenas dos quesitos propriamente ditos), foram devidamente levadas em conta na prova técnica, concluindo-se que aludidos fatores, na falta de outros elementos de prova em sentido contrário, não comprometem a capacidade para o trabalho.
Em resumo, embora não esteja o juiz adstrito ao conteúdo do laudo pericial (art. 479 do Código de Processo Civil), inexistem, no caso dos autos, razões para discordar das conclusões do perito.
III. Dispositivo
Diante do exposto, julgo improcedente o pedido".
Segundo estabelece o artigo 503 do CPC, a decisão que "julgar total ou parcialmente o mérito tem força de lei nos limites da questão principal expressamente decidida" (grifei).
E como se percebe do teor da sentença acima transcrita, independentemente do que eventualmente tenha sido postulado pela parte, somente se formou coisa julgada acerca do alegado direito a auxílio por incapacidade temporária ou aposentadoria por incapacidade permanente. A sentença só deliberou sobre esses benefícios.
Nada obsta, portanto, a propositura de ação para concessão de auxílio-acidente.
Rejeito, pois, a alegação de coisa julgada.
Alega o INSS, ainda, a nulidade da perícia levada a efeito nos autos ().
Verifica-se que o laudo foi elaborado por fisioterapeuta.
No apelo o INSS alega que a expert não detém a habilitação necessária para conduzir a perícia.
Com razão a autarquia, visto que a jurisprudência desta Casa entende que a prova em questão deve ser produzida por médico, como demonstram os seguintes precedentes:
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. FISIOTERAPEUTA. NULIDADE. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. É nula a sentença relativa à concessão de benefício por incapacidade fundada em laudo elaborado por fisioterapeuta, profissional que não detém habilitação para realização de perícia médica. Inteligência do art. 4º da Lei nº 12.842/2013. Perícia e sentença anuladas e reaberta a instrução processual (TRF4, AC 5003495-56.2021.4.04.9999, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relatora ELIANA PAGGIARIN MARINHO, juntado aos autos em 22/02/2023)
PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. AUXÍLIO-DOENÇA. AUXÍLIO POR INCAPACIDADE TEMPORÁRIA. LAUDO PERICIAL. FISIOTERAPEUTA. NULIDADE. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. APELAÇÃO PROVIDA. 1. É nula a sentença relativa à concessão de benefício por incapacidade fundada em laudo elaborado por fisioterapeuta, profissional que não detém habilitação para realização de perícia médica. Inteligência do art. 4º da Lei nº 12.842/2013. 2. Anulação da sentença para reaberta da instrução processual. 3. Apelação provida. (TRF4 5010427-60.2021.4.04.9999, DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, juntado aos autos em 14/08/2023)
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO JUDICIAL REALIZADO POR FISIOTERAPEUTA. SENTENÇA ANULADA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. REALIZAÇÃO DE LAUDO JUDICIAL POR MÉDICO. Anulada a sentença, pois baseada em laudo judicial realizado por fisioterapeuta, o qual não tem atribuição para a realização de diagnóstico médico. Precedentes deste TRF. (TRF4, AC 5006615-73.2022.4.04.9999/RS. 6ª TURMA. Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. Julgado em 27.07.2022)
PREVIDENCIÁRIO. AUXÍLIO-DOENÇA. LAUDO PERICIAL. FISIOTERAPEUTA. NULIDADE. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL. 1. É nula a sentença relativa à concessão de benefício por incapacidade fundada em laudo elaborado por fisioterapeuta, profissional que não detém habilitação para realização de perícia médica. Inteligência do art. 4º da Lei nº 12.842/2013. Perícia e sentença anuladas e reaberta a instrução processual (TRF4, AC 5023089-90.2020.4.04.9999, DÉCIMA TURMA, Relatora CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, juntado aos autos em 29/06/2022) (sem destaques no original)
Dispositivo
Diante do exposto, voto por anular a r. sentença proferida, com a reabertura da instrução para que seja realizada a perícia por médico ortopedista/traumatologista, a ser promovida pelo juízo de origem, no prazo de 60 (sessenta) dias contados do recebimento dos autos.
Documento eletrônico assinado por RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 40004194360v5 e do código CRC 408572e6.Informações adicionais da assinatura:
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Apelação Cível Nº 5011443-78.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
APELANTE: MARCIO WESTPHAL
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-ACIDENTE. LAUDO PERICIAL ELABORADO POR FISIOTERAPEUTA. IMPOSSIBILIDADE. SENTENÇA ANULADA. REABERTURA DA INSTRUÇÃO PARA REALIZAR A PERÍCIA POR MÉDICO.
- O benefício de auxílio-acidente somente é devido quando, após consolidação de lesão decorrente de acidente de qualquer natureza, resultar sequela que implique redução da capacidade para o trabalho habitualmente exercido na época do acidente.
- Na linha de precedentes deste Tribunal, tendo a prova pericial que embasou a sentença sido realizada por fisioterapeuta, deve ser anulada a sentença para reabertura da instrução e produção da prova pericial por médico ortopedista/traumatologista. Precedentes deste Tribunal.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região decidiu, por unanimidade, anular a r. sentença proferida, com a reabertura da instrução para que seja realizada a perícia por médico ortopedista/traumatologista, a ser promovida pelo juízo de origem, no prazo de 60 (sessenta) dias contados do recebimento dos autos, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 13 de dezembro de 2023.
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 05/12/2023 A 13/12/2023
Apelação Cível Nº 5011443-78.2023.4.04.9999/RS
RELATOR: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
PRESIDENTE: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
PROCURADOR(A): MAURICIO GOTARDO GERUM
APELANTE: MARCIO WESTPHAL
ADVOGADO(A): BRUNO EYMAEL MOREIRA (OAB RS088767)
ADVOGADO(A): BRUNA LIETZ (OAB RS088772)
APELADO: INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS
Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual, realizada no período de 05/12/2023, às 00:00, a 13/12/2023, às 16:00, na sequência 211, disponibilizada no DE de 24/11/2023.
Certifico que a 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:
A 6ª TURMA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, ANULAR A R. SENTENÇA PROFERIDA, COM A REABERTURA DA INSTRUÇÃO PARA QUE SEJA REALIZADA A PERÍCIA POR MÉDICO ORTOPEDISTA/TRAUMATOLOGISTA, A SER PROMOVIDA PELO JUÍZO DE ORIGEM, NO PRAZO DE 60 (SESSENTA) DIAS CONTADOS DO RECEBIMENTO DOS AUTOS.
RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargador Federal RICARDO TEIXEIRA DO VALLE PEREIRA
Votante: Desembargadora Federal TAIS SCHILLING FERRAZ
Votante: Desembargador Federal ALTAIR ANTONIO GREGORIO
LIDICE PEÑA THOMAZ
Secretária
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