REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5002564-54.2011.4.04.7008/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PARTE AUTORA | : | NELSON LUIZ BARBOSA |
ADVOGADO | : | ELIEZER PIRES PINTO |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. MANUTENÇÃO.
1. Comprovado pelo conjunto probatório que a parte autora é portadora de enfermidades que a incapacitam para o trabalho, é de ser mantida a sentença que concedeu o benefício de auxílio-doença desde a DER. 2. Atendidos os pressupostos legais, quais sejam: a verossimilhança do direito alegado e o fundado receio de dano irreparável (art. 273 do CPC), é de ser mantida a antecipação da tutela deferida.
ACÓRDÃO
Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.
Porto Alegre, 05 de agosto de 2015.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
| Documento eletrônico assinado por Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 4ª Região nº 17, de 26 de março de 2010. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico http://www.trf4.jus.br/trf4/processos/verifica.php, mediante o preenchimento do código verificador 7651394v3 e, se solicitado, do código CRC D4A94836. | |
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REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5002564-54.2011.4.04.7008/PR
RELATOR | : | JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PARTE AUTORA | : | NELSON LUIZ BARBOSA |
ADVOGADO | : | ELIEZER PIRES PINTO |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
RELATÓRIO
Trata-se de remessa oficial de sentença que, deferindo o pedido de antecipação da tutela, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o INSS a:
a) conceder o benefício de auxílio-doença ao autor (NB 31/542.866.172-7, DER 29/09/2010);
b) pagar o valor resultante da somatória das prestações vencidas correspondentes ao período de 29/09/2010 até a data da efetiva implantação do auxílio-doença, descontado o período em que o autor percebeu o benefício (02/09/2011 a 10/05/2012, NB 547.932.348-9), atualizados monetariamente na forma da Lei 11.960/09;
c) pagar os honorários advocatícios de 10% sobre o valor das prestações vencidas até a data da sentença;
d) reembolsar os honorários periciais.
Subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
VOTO
Controverte-se acerca do acerto ou não da sentença que, deferindo o pedido de antecipação da tutela, julgou parcialmente procedentes os pedidos para condenar o INSS a conceder o benefício de auxílio-doença ao autor (NB 31/542.866.172-7, DER 29/09/2010).
A sentença sob reexame teve a seguinte fundamentação (E36):
Para que o segurado faça jus ao benefício do auxílio-doença, devem estar preenchidos os requisitos previstos no artigo 59 da Lei 8.213/91, que dispõe:
'O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a atividade habitual por mais de 15 dias consecutivos' (sem grifos no original).
Da mesma forma, com relação à aposentadoria por invalidez, prescreve o artigo 42 da mesma Lei:
'A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição' (grifos aditados)
In casu, o cumprimento da carência mínima de 12 contribuições mensais, bem como a qualidade de segurado, não foram questionados pelo INSS. Todavia, anoto que a parte autora esteve beneficiária do auxílio-doença em duas oportunidades, quais sejam, de 07/04/2010 a 07/05/2010 (NB 540.368.039-6) e de 02/09/2011 a 10/05/2012 (NB 547.932.348-9). Ainda conforme o sistema CNIS, esteve vinculado ao OGMO/PR (Órgão de Gestão de Mão-de-obra do Trabalhador Portuário no Paraná), como trabalhador avulso, entre 01/03/2007 e 10/2010 e entre 01/02/2011 e 08/2011.
O ponto central da controvérsia diz respeito à existência da incapacidade laborativa, sua data de início e sua permanência no intervalo entre os dois benefícios concedidos.
Com base no exame físico e laudos de raio-x e ressonância magnética, o expert concluiu que o autor encontra-se incapaz para o exercício de sua função habitual (estivador) e para outras que exijam esforço físico.
Transcrevo os principais quesitos (evento 20):
a) A parte requerente é portador de moléstia? Em caso positivo, especificá-la.
Resposta: Sim. O paciente é portador de cervicalgia devido a artrose (desgaste das articulações) da coluna cervical, além de discopatias múltiplas nesta parte da coluna (CID = M 542)
d) A doença apresentada é incapacitante para o exercício de sua atividade habitual ou para o exercício de qualquer atividade que lhe garanta a subsistência? Em caso positivo, especificar a(s) atividade(s) e elencar os fatos nos quais se baseou para chegar a tal conclusão (depoimento pessoal do autor, exames, laudos, etc.)?
Resposta: Sim, em parte. O paciente apresenta uma incapacidade parcial. Ele poderia trabalhar em um serviço mais leve, porém é incapaz de desempenhar atividades de maior esforço físico.
e) É possível precisar a data do início da incapacidade, se existente esta, e assim sendo, se já se evidenciava na perícia realizada no INSS?
Resposta: O paciente apresentou exame complementar de Set/2008 que confirmou o diagnóstico.
Portanto, nesta época já estava comprovada a incapacidade.
f) Em virtude da incapacidade descrita, o autor estava impossibilitado para o desempenho da atividade que exercia à época do surgimento da incapacidade, podendo, porém, exercer outra(s) atividade(s)? Por quê?
Resposta: Sim. O paciente é incapaz de desempenhar atividades pesadas, mas poderia trabalhar em outro serviço mais leve.
h) Pode o autor exercer tarefas que lhe exijam esforço físico?
Resposta: Não.
i) Face a incapacidade, o autor está: a) com sua capacidade laborativa reduzida, porém, não impedido de exercer a mesma atividade; b) impedido de exercer a mesma atividade, mas não para outra; c) incapaz para o exercício de qualquer atividade temporariamente; d) incapaz para o exercício de qualquer atividade definitivamente.
Resposta: b) impedido de exercer a mesma atividade, mas não para outra.
j) A incapacidade é temporária ou permanente? Há possibilidade de reabilitação, com recuperação gradual da capacidade laborativa, em razão do decurso do tempo?
Resposta: A incapacidade é permanente. A reabilitação é possível, desde que o paciente evite atividades de esforço físico, e mantenha-se em tratamento fisioterápico. O paciente não é idoso e tem uma boa escolaridade, o que favorece a sua reabilitação para uma atividade mais leve.
Assim, restou comprovado que o autor encontra-se incapacitado para exercer o esforço físico exigido pela atividade de 'estivador', pelo que faz jus ao benefício do auxílio-doença.
Contudo, sendo a incapacidade do autor parcial, em razão de sua idade (55 anos) e a possibilidade de sua adaptação para o exercício de outra atividade que não exija o esforço físico braçal, incabível a concessão do benefício de aposentadoria por invalidez requerida. Isso porque seria prematuro afirmar que o autor não possuirá condições de retornar ao mercado de trabalho e garantir sua subsistência.
Ressalto o entendimento do E. TRF da 4ª Região de que 'Tratando-se de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, o Julgador firma a sua convicção, em regra, por meio da prova pericial' (TRF4 5002180-19.2010.404.7108, D.E. 14/09/2011).
O benefício ora concedido é de caráter temporário. O autor deverá participar de processos de reabilitação profissional e tratamento médico promovidos pelo INSS, conforme os artigos 62 e 89 da Lei n° 8.213/1991 e artigo 77 do Decreto n° 3.048/1999, ficando ciente que, cumprida a reabilitação ou, cessada a incapacidade, fica possível a cessação do benefício.
O autor pede o pagamento das prestações em atraso desde a data do indeferimento administrativo, qual seja, 29/09/2010.
Importante dizer que a patologia alegada pelo autor por ocasião do mencionado requerimento (perícia de 29/11/2010, evento 11, lau1) é a mesma apontada pelo perito judicial (evento 20), relativa à coluna cervical. Ainda, como restou consignado, em ambas as oportunidades o autor apresentou laudo de ressonância magnética realizada em 03/03/2010.
De outro lado, a patologia que ensejou a concessão administrativa do benefício de auxílio-doença entre 02/09/2011 e 10/05/2012 (NB 547.932.348-9) diz respeito à doença cardíaca (perícia de 27/10/2011, evento 11, lau 1).
Quanto à data de início da incapacidade, o perito judicial, em resposta ao quesito 'e', a fixou em set/2008, data de realização de exame de ressonância magnética apresentado. Por ocasião da perícia realizada em abril/2010, ocasião em que o autor teve deferido benefício em razão de patologia da coluna (NB 540.368.039-6), o INSS fixou a data de início de sua incapacidade em 07/04/2010. Nestes termos, ante a conclusão do expert e o laudo de exame que a embasou, hei por bem determinar ao INSS o pagamento das parcelas de benefício correspondentes aos períodos de 29/09/2010 a 02/09/2011 e de 10/05/2012 até a data da efetiva implantação do benefício (NB 542.866.172-7). (...).
Mantenho a sentença por seus próprios fundamentos. Com efeito, restou comprovada nos autos a incapacidade laborativa do autor, em razão do que faz jus à concessão do auxílio-doença desde 29-09-10, na forma determinada na sentença.
Passo, agora, à análise da tutela antecipada deferida.
A matéria está assim regulada no Código de Processo Civil:
Art. 273. O juiz poderá, a requerimento da parte, antecipar, total ou parcialmente, os efeitos da tutela pretendida no pedido inicial, desde que, existindo prova inequívoca, se convença da verossimilhança da alegação e: I- haja fundado receio de dano irreparável ou de difícil reparação; ou II - fique caracterizado o abuso de direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu.
Consoante se depreende da singela leitura do regramento acima transcrito, revela-se indispensável à entrega de provimento antecipatório não só a verossimilhança, mas também a existência de fundado receio de dano irreparável, aos quais se deverá buscar, na medida do possível, a maior aproximação ao juízo de segurança consignado na norma, pena de se estar subvertendo a finalidade do instituto da tutela antecipatória, tal como concebido pelo legislador ordinário.
Acresça-se a tais fundamentos, a lição do eminente Ministro do STF TEORI ALBINO ZAVASCKI (IN Antecipação da tutela , ed. Saraiva, pág. 77) averbando que o risco de dano irreparável ou de difícil reparação e que enseja antecipação assecuratória é o risco concreto (e não o hipotético ou eventual), atual (ou seja, o que se apresenta iminente no curso do processo) e grave (vale dizer, o potencialmente apto a fazer perecer ou a prejudicar o direito afirmado pela parte).
Diante da sentença de procedência, confirmada neste julgamento, resta caracterizada a verossimilhança do direito alegado.
O fundado receio de dano irreparável está caracterizado pelo fato de a parte autora estar incapacitada para o trabalho, não tendo condições de prover sua subsistência.
Quanto à irreversibilidade da medida, deve ser destacada a lição de LUIZ GUILHERME MARINONI:
Admitir que o juiz não pode antecipar a tutela , quando a antecipação é imprescindível para evitar um prejuízo irreversível ao direito do autor, é o mesmo que afirmar que o legislador obrigou o juiz a correr o risco de provocar dano irreversível ao direito que justamente lhe parece mais provável A tutela sumária funda-se no princípio da probabilidade. Não só lógica mas também o direito à adequada tutela jurisdicional exigem a possibilidade de sacrifício, ainda que de forma irreversível, de um direito que pareça improvável em benefício de outro que pareça provável. Caso contrário, o direito que tem maior probabilidade de ser definitivamente reconhecido poderá ser irreversivelmente lesado. (A antecipação da tutela na reforma do código de processo civil. 2ª. ed. S. Paulo: Malheiros editores, p. 79/80.)
Ainda a respeito do tema, oportuno, mais uma vez, o ensinamento do eminente Ministro do STF e processualista TEORI ALBINO ZAVASCKI:
A vedação contida no § 2º do artigo 273 deve ser relativizada, sob pena de eliminar-se, quase por inteiro, o próprio instituto da antecipação. Sempre que houver um confronto entre o risco de dano irreparável ao direito do autor e o risco de irreversibilidade da medida antecipatória, deverá o Juiz formular a devida ponderação entre os bens jurídicos em confronto, para o que levará em especial consideração a relevância dos fundamentos que a cada um deles dá suporte, fazendo prevalecer a posição com maior chance de vir a ser, ao final do processo a vencedora. Assim, nos casos em que o direito afirmado pelo Autor seja de manifesta verossimilhança e que seja igualmente claro o risco de seu dano iminente, não teria sentido algum sacrificá-lo em nome de uma possível, mas improvável situação de irreversibilidade. (Antecipação da tutela . 1. ed. S. Paulo: Saraiva, 1997, p. 88.)
Assim, é de ser mantida a tutela antecipada deferida na sentença.
Dos consectários
Cuidando-se de questão de ordem pública, segundo orientação do STJ, devem ser adequados de ofício (AgRg no AREsp: 144069 SP 2012/0026285-1, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19-10-12).
Assim, conforme entendimento das Turmas Previdenciárias do Tribunal Regional Federal da 4ª Região estes são os critérios aplicáveis aos consectários:
a) CORREÇÃO MONETÁRIA:
A correção monetária, segundo o entendimento consolidado na 3.ª Seção deste regional, incidirá a contar do vencimento de cada prestação e será calculada pelos índices oficiais e jurisprudencialmente aceitos, quais sejam:
- ORTN (10/64 a 02/86, Lei n.º 4.257/64);
- OTN (03/86 a 01/89, Decreto-Lei n.º 2.284/86);
- BTN (02/89 a 02/91, Lei n.º 7.777/89);
- INPC (03/91 a 12/92, Lei n.º 8.213/91);
- IRSM (01/93 a 02/94, Lei n.º 8.542/92);
- URV (03 a 06/94, Lei n.º 8.880/94);
- IPC-r (07/94 a 06/95, Lei n.º 8.880/94);
- INPC (07/95 a 04/96, MP n.º 1.053/95);
- IGP-DI (05/96 a 03/2006, art. 10 da Lei n.º 9.711/98, combinado com o art. 20, §§5.º e 6.º, da Lei n.º 8.880/94);
- INPC (a partir de 04/2006, conforme o art. 31 da Lei n.º 10.741/03, combinado com a Lei n.º 11.430/06, precedida da MP n.º 316, de 11/08/2006, que acrescentou o art. 41-A à Lei n.º 8.213/91, e REsp n.º 1.103.122/PR).
Entendia a 3.ª Seção deste Tribunal que a contar de 30.06.2009, data em que passou a viger a Lei nº 11.960/09, de 29.06.2009, publicada em 30.06.2009 (a qual alterou o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97), deveria haver, para fins de atualização monetária e juros, a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.
Não são aplicáveis, todavia, no que toca à correção monetária, os critérios previstos na Lei n.º 11.960/2009, que modificou a redação do art. 1º-F da Lei n.º 9.494/97, por conta de decisão proferida pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425, que apreciou a constitucionalidade do artigo 100 da CF, com a redação que lhe foi dada pela EC 62/2006. Essa decisão proferida pela Corte Constitucional, além de declarar a inconstitucionalidade da expressão "na data de expedição do precatório", do §2º; dos §§ 9º e 10º; e das expressões "índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança" e "independente de sua natureza", do §12, todos do art. 100 da Constituição Federal de 1988, com a redação da Emenda Constitucional n.º 62/2009, por arrastamento, também declarou inconstitucional o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960, de 29.07.2009 (atualização monetária pelo índice de remuneração da poupança).
Impõe-se, pois, a observância do que decidido com efeito erga omnes e eficácia vinculante pelo STF nas ADIs 4.357 e 4.425, restabelecendo-se, no que toca a juros e correção monetária, a sistemática anterior à Lei n.º 11.960/09, ou seja, apuração de correção monetária pelo INPC.
A correção monetária deve ser adequada aos critérios acima definidos. De fato, em razão do que decidido pelo Supremo Tribunal Federal, as disposições do art. 1.º-F da Lei n.º 9.494, com a redação dada pelo art. 5.º da Lei n.º 11.960/09, foram expungidas do ordenamento jurídico no que toca à correção monetária, a qual, como sabido, constitui acessório, sobre o qual pode e deve o órgão julgador deliberar. Eliminada do mundo jurídico uma norma legal em razão de manifestação do Supremo Tribunal Federal em ação direta de inconstitucionalidade, não pode subsistir decisão que a aplique, pois está em confronto com a Constituição Federal.
Modulação
Oportuno lembrar que o STJ tem a compreensão de que se tratando os consectários de questão de ordem pública, devem ser adequados de ofício, a qualquer tempo ou grau de jurisdição (EDcl no AgRg no Ag 1160335/MG, Relator Min. RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, TERCEIRA TURMA, DJe 06/12/2012; AgRg no AREsp 144069/SP, Relator Min. BENEDITO GONÇALVES; PRIMEIRA TURMA, DJe 19/10/2012).
Assim, diante de declaração de inconstitucionalidade no julgamento da ADI 4.357, a qual tem efeitos erga omnes e ex tunc, a eventual modulação não deverá, a princípio, imunizar dessa declaração, processos em curso tampouco título sem trânsito em julgado, não se excluindo dessa categoria as execuções cujo mérito envolva essa questão de ordem pública.
Logo a leitura mais adequada da cautelar relativa à Reclamação 16.745/DF deve ser no sentido de que a medida veio para assegurar a continuidade dos pagamentos de precatórios na forma como vinham sendo pagos antes da decisão invocada, para evitar prejuízo pela demora da solução da parte controvertida, ou seja, não afirma que terá alcance, sobre o caso concreto.
Ademais independentemente da modulação apregoada no julgamento da ADI 4.357, o próprio Supremo Tribunal Federal já está aplicando o precedente, como se percebe do julgamento do RE 747727 AgR/SC. Relator Min. CELSO DE MELLO. Julgamento: 06/08/2013. Órgão Julgador: Segunda Turma.
b) JUROS DE MORA
Até 30.06.2009 os juros de mora, apurados a contar da data da citação, devem ser fixados à taxa de 1% ao mês, com base no art. 3º do Decreto-Lei n.º 2.322/87, aplicável analogicamente aos benefícios pagos com atraso, tendo em vista o seu caráter eminentemente alimentar, consoante firme entendimento consagrado na jurisprudência do STJ e na Súmula 75 desta Corte.
A partir de 30.06.2009, por força da Lei n.º 11.960, de 29.06.2009(publicada em 30.06.2009), que alterou o art. 1.º-F da Lei n.º 9.494/97, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos juros aplicados à caderneta de poupança. Registre-se que a Lei 11.960/09, segundo o entendimento do STJ, tem natureza instrumental, devendo ser aplicada aos processos em tramitação (EREsp 1207197/RS. Relator Min. Castro Meira. Julgado em 18.05.2011).
Observo que as decisões tomadas pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal no julgamento das ADIs 4.357 e 4.425 não interferiram com a taxa de juros aplicável às condenações da Fazenda Pública, consoante entendimento firmado no Superior Tribunal de Justiça a partir do julgamento do RESP 1.270.439. Com efeito, como consignado pela Ministra Eliana Calmon no julgamento do MS 18.217, "No julgamento do REsp 1.270.439/PR, sob a sistemática dos recursos repetitivos, esta Corte, diante da declaração de inconstitucionalidade parcial do art. 1.º-F da Lei 9.494/99 no que concerne à correção monetária, ratificou o entendimento de que nas condenações impostas à Fazenda Pública após 29.06.2009, de natureza não tributária, os juros moratórios devem ser calculados com base na taxa de juros aplicáveis à caderneta de poupança".
c) HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS: devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".
d) CUSTAS PROCESSUAIS: o INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.
Ante o exposto, voto por negar provimento à remessa oficial, mantendo a antecipação de tutela deferida.
Desembargador Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA
Relator
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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO DE 05/08/2015
REEXAME NECESSÁRIO CÍVEL Nº 5002564-54.2011.4.04.7008/PR
ORIGEM: PR 50025645420114047008
RELATOR | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
PRESIDENTE | : | Desembargadora Federal Vânia Hack de Almeida |
PROCURADOR | : | Procurador Regional da República Domingos Sávio Dresh da Silvera |
PARTE AUTORA | : | NELSON LUIZ BARBOSA |
ADVOGADO | : | ELIEZER PIRES PINTO |
PARTE RÉ | : | INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS |
Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/08/2015, na seqüência 240, disponibilizada no DE de 27/07/2015, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.
Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:
A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, MANTENDO A ANTECIPAÇÃO DE TUTELA DEFERIDA.
RELATOR ACÓRDÃO | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
VOTANTE(S) | : | Des. Federal JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA |
: | Des. Federal VÂNIA HACK DE ALMEIDA | |
: | Juiz Federal OSNI CARDOSO FILHO |
Gilberto Flores do Nascimento
Diretor de Secretaria
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