PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA/APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE NÃO COMPROVADA. TRF4. 5005010-06.2015.4.04.7003

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por maioria, negar provimento à apelação da parte autora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Trata-se de apelação da parte autora contra sentença (12/12/2016) que julgou improcedente ação visando à concessão de aposentadoria por invalidez ou de auxílio-doença, condenando-a ao pagamento de honorários advocatícios, suspensa a exigibilidade por litigar ao amparo da assistência judiciária gratuita.

Alega que restou comprovado na perícia judicial ser portador de lombalgia crônica e tendinopatia do ombro direito, apresentando limitações para o exercício de atividades que exijam grandes cargas e peso sobre a coluna, inabilitando-o para suas funções habituais, de trabalhador rural e de pedreiro.

Com contrarrazões, vieram os autos a esta Corte para julgamento.

O autor, autoqualificado como pedreiro e trabalhador rural, alega estar incapacitado para o trabalho em decorrência de lombalgia crônica e tendinopatia do ombro direito.

Tratando-se de concessão de benefício por incapacidade a solução da controvérsia passa, via de regra, pela produção de prova pericial. O perito judicial é o profissional de confiança do juízo, cujo compromisso é examinar a parte com imparcialidade, cabendo ao julgador valorar a prova técnica em cotejo com o restante conjunto probatório.

A sentença decidiu a controvérsia nos seguintes termos:

 

 

De fato, em que pese o perito judicial tenha sido taxativo no sentido de que o autor não está em condições de exercer atividades que lhe imponham sobrepeso à coluna vertebral, é de ver-se que este não logrou comprovar suas alegações no sentido de que seu ofício habitual é o de pedreiro, nem sequer o de trabalhador rural, mesmo tendo sido oportunizada a produção de prova testemunhal. Ao contrário, o extrato do CNIS juntado aos autos (evento 17, CNIS2) revela que, de 1992 para cá, o autor teve somente um vínculo empregatício como pedreiro, de três dias, e como trabalhador rural (em usina de açúcar) um vínculo de 02/2003 a 05/2004. Por outro lado, de 04/1998 a 05/2002 (quatro anos) exerceu atividade de porteiro em condomínio, demonstrando, com isto, estar habilitado para função que não lhe sobrecarregue a coluna vertebral, como, aliás, já apontou o expert no laudo judicial. Ainda que não se considere a atividade de pastor de igreja como profissional, não há dúvida, a despeito das limitações para esforços físicos e da pouca instrução, que o autor está capacitado para o exercício de atividades compatíveis com seu quadro ortopédico, pois, como já referido, os inúmeros vínculos registrados no CNIS revelam já ter exercido funções outras que não a agrícola ou a de pedreiro.

Por tais razões, deve ser mantida a sentença que julgou improcedente a ação.

 

 

Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação da parte autora.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Não havendo discussão quanto à condição de segurado da Previdência Social e carência, passa-se à análise da incapacidade laborativa.

Conforme entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se visa à concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que, embora possível, em tese, o exercício de outra atividade, a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a reabilitação, seja pela natureza da doença, das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

In casu, foi realizada perícia judicial em 10-11-15, da qual se extraem as seguintes informações sobre o quadro clínico da parte autora (E3):

Dos autos, constam outras informações sobre a parte autora (E1, E15, E17):

a) idade: 58 anos (nascimento em 08-05-59);

b) profissão: o autor trabalhou como empregado entre 1984 e 09/05 em períodos intercalados, sendo que seus últimos vínculos de 2003 a 2005 foram como trabalhador em usina de açúcar e pedreiro/calceteiro em empreiteira;

c) histórico de benefícios: o autor gozou de auxílio-doença de 23-09-04 a 23-11-04, de 09-10-05 a 17-01-06, de 29-05-06 a 31-12-06 e de 01-01-07 a 13-01-12 (concessão judicial), tendo sido indeferidos os pedidos de 21-08-12 e de 24-02-14 em razão de perícia médica contrária; ajuizou a ação em 19-05-15;

d) atestado médico de 01-06-11, onde consta artrodese em dez/10, com dor lombar e que devido ao histórico laboral é sugestivo que não tenha mais capacidade laborativa; atestado de neucirurgião de 2012, onde consta CID G55.2, M50 e M51 e necessidade de dispensa do trabalho por 90 dias; atestado de neucirurgião de 11-07-12, onde consta CID G55.2, M50 e M51 e necessidade de dispensa do trabalho por 60 dias; atestado de 06-02-12, onde consta CID M51, M54.3 e M54.2, solicitando afastamento do trabalho por tempo indeterminado; atestado de neurocirurgião de 28-08-12, onde consta acompanhamento por hérnia discal cervical e lombar com espondiloartrose e estenose do canal lombar, submetido a cirurgia, solicitando auxílio ao INSS (CID M51, M50 e G55.2); idem o de 30-04-13; atestado de neurocirurgião de 27-02-14, onde consta CID M47.2 em pós-operatório tardio de artrodese de coluna lombo-sacra, com quadro também de cervicalgia, bem como dores em ombros bilateralmente e joelho direito em investigação; atestados médicos de 2010/11;

e) raio-x da coluna de 01-02-12, de 20-06-12, de 02-06-10; TC da coluna de 21-06-12, de 26-06-12, de 02-06-10; US do quadril E de 26-09-12;

f) laudo do INSS de 19-04-06, cujo diagnóstico foi de CID M54 (dorsalgia); laudo de 04-09-06, cujo diagnóstico foi de CID M51 (outros transtornos de discos intervertebrais); idem o de 29-06-06, de 21-11-06, de 10-06-10 e de 06-10-04; laudo de 19-03-07, cujo diagnóstico foi de CID M54.5 (dor lombar baixa); laudo de 17-11-05, cujo diagnóstico foi de CID M54.4 (lumbago com ciática); laudo de 01-08-11, cujo diagnóstico foi de CID M51.1 (transtornos de discos lombares e de outros discos intervertebrais com radiculopatia); idem o de 10-10-12, de 24-10-12; laudo de 28-02-14, cujo diagnóstico foi de CID M15 (poliartrose);

g) laudo judicial de 2012 (realizado em ação anterior julgada improcedente) que concluiu que o autor é capaz para o exercício de seu trabalho, apesar de incapaz para certas atividades.

A ação foi julgada improcedente, por não ter sido comprovada a incapacidade laborativa, o que foi mantido pela Relatora. Todavia, entendo que a parte autora tem razão em seu apelo.

No laudo judicial constou que É portador de lombalgia crônica de natureza degenerativa, em coluna cervical e Lombar. Há também tendinopatia de ombro direito (supraespinhal). Em coluna havia diversas alterações degenerativas, o que o levou a cirurgia, com Laminectomia e discectomia e posterior artrodese da coluna... incapaz para o exercício de certos tipos de trabalho. Sendo estes os de excesso de carga e pesos sobre a coluna vertebral... Desde 2012.

O autor gozou de auxílios-doença entre 2004 e 2012, todos em razão de problemas na coluna e as suas duas últimas atividades habituais antes de tais concessões foram em usina de açúcar e em empreiteira, ou seja, atividades pesadas e incompatíveis com seus problemas ortopédicos constatados no laudo judicial. O fato de o autor ter trabalhado entre 98 e 2002 como porteiro em nada altera esse entendimento, pois além dele ter trabalhado em usina de açúcar antes e depois de tal período ele também trabalhou após em empreiteira, sendo que não tem condições de reinserir-se no mercado de trabalho como se verá a seguir.

Assim, verifica-se, pelo conjunto probatório, que a incapacidade laborativa da parte autora é total e permanente, pois deve ser considerado além do estado de saúde, as condições pessoais do segurado, como a sua idade, a presumível pouca instrução, a limitada experiência laborativa e, por fim, a realidade do mercado de trabalho atual, já exíguo até para pessoas jovens e que estão em perfeitas condições de saúde. Nesse compasso, ordenar que o postulante, com tais limitações, recomponha sua vida profissional, negando-lhe o benefício no momento em que dele necessita, é contrariar o basilar princípio da dignidade da pessoa.

Dessa forma, deve ser reformada a sentença para condenar o INSS a conceder em favor da parte autora o benefício de auxílio-doença desde a DER (24-02-14) e convertê-lo em aposentadoria por invalidez desde a data do laudo judicial (10-11-15), pois demonstrado nos autos pela perícia oficial, em cotejo com o conjunto probatório, que o requerente é portador de moléstias que o incapacitam total e permanentemente para o exercício de atividades laborativas, sem recursos pessoais capazes de garantir-lhe êxito em reabilitar-se e reinserir-se adequadamente no mercado de trabalho.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de cumprimento de sentença a forma de cálculo dos consectários legais, adotando-se inicialmente o índice da Lei 11.960/2009.

 

 

Os honorários advocatícios devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, de acordo com disposto no art. 5°, I, da Lei Estadual nº 14.634/14, que institui a Taxa Única de Serviços Judiciais desse Estado, ressalvando-se que tal isenção não o exime da obrigação de reembolsar eventuais despesas judiciais feitas pela parte vencedora (§ único do art. 5º). Salienta-se, ainda, que nessa taxa única não estão incluídas as despesas processuais mencionadas no § único do art. 2° da referida Lei, tais como remuneração de peritos e assistentes técnicos, despesas de condução de oficiais de justiça, entre outras.

 

Tal isenção não se aplica quando o INSS é demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser salientado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, § único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 05/07/2017, na seqüência 730, disponibilizada no DE de 19/06/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

APÓS O VOTO DA DES. FEDERAL SALISE MONTEIRO SANCHOTENE NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, PEDIU VISTA O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA. AGUARDA O JUIZ FEDERAL ALTAIR ANTÔNIO GREGÓRIO.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS O VOTO-VISTA DIVERGENTE DO DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA NO SENTIDO DE DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, ADOTANDO-SE INICIALMENTE O ÍNDICE DA LEI 11.960/2009, NO QUE FOI ACOMPANHADO PELO JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, FOI SOBRESTADO O JULGAMENTO NOS TERMOS DO ART. 942 DO CPC/2015, PARA QUE TENHA PROSSEGUIMENTO NA SESSÃO DE 30-8-2017, MEDIANTE NOVA INCLUSÃO DO PROCESSO EM PAUTA .

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 30/08/2017, na seqüência 74, disponibilizada no DE de 14/08/2017, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, a DEFENSORIA PÚBLICA e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª Turma, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

PROSSEGUINDO NO JULGAMENTO, APÓS OS VOTOS DOS JUÍZES FEDERAIS ALTAIR ANTONIO GREGORIO E GISELE LEMKE ACOMPANHANDO A RELATORA, A TURMA, POR MAIORIA, VENCIDOS O DES. FEDERAL JOÃO BATISTA PINTO SILVEIRA E O JUIZ FEDERAL ARTUR CÉSAR DE SOUZA, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA PARTE AUTORA, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.