PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CARÊNCIA. TUTELA ESPECÍFICA. TRF4. 5026546-09.2015.4.04.9999

1. Comprovadas pelo conjunto probatório a qualidade de segurada, a carência e a incapacidade temporária para o trabalho da parte autora, é de ser concedido o benefício de auxílio-doença desde a DER. 2. Determina-se o cumprimento imediato do acórdão naquilo que se refere à obrigação de implementar o benefício, por se tratar de decisão de eficácia mandamental que deverá ser efetivada mediante as atividades de cumprimento da sentença stricto sensu previstas no art. 497 do CPC/15, sem a necessidade de um processo executivo autônomo (sine intervallo).

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6a. Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Cuida-se de apelação interposta contra a sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou aposentadoria por invalidez, por não ter cumprido a carência de doze meses, condenando a parte autora ao pagamento das custas e despesas processuais e dos honorários advocatícios fixados em R$ 1.800,00, cuja exigibilidade restou suspensa em razão da AJG.

Recorre a parte autora, sustentando, em suma, que restaram comprovadas nos autos a sua incapacidade laborativa, qualidade de segurada e carência de 1/3 na DER.

Com contrarrazões, em que o INSS alega coisa julgada, subiram os autos a esta Corte.

É o Relatório.

Controverte-se, na espécie, sobre o acerto ou não da sentença que julgou improcedente o pedido de auxílio-doença e/ou de aposentadoria por invalidez, sob o fundamento de que não foi cumprida a carência de doze meses.

Quanto à aposentadoria por invalidez, reza o art. 42 da Lei nº 8.213/91:

Já no que tange ao auxílio-doença, dispõe o art. 59 do mesmo diploma:

Para a concessão do auxílio-doença e da aposentadoria por invalidez exige-se um período de carência de 12 contribuições mensais (art. 25, I, da LBPS) ou de 04 contribuições quando se tratar de reingresso no RGPS (art. 24, parágrafo único, da LBPS).

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova, sendo certo que embora possível, teoricamente, o exercício de outra atividade pelo segurado, ainda assim a inativação por invalidez deve ser outorgada se, na prática, for difícil a respectiva reabilitação, seja pela natureza da doença ou das atividades normalmente desenvolvidas, seja pela idade avançada.

Durante a instrução processual, foi realizada perícia judicial por médico do trabalho, em 27-10-14, da qual se extraem as seguintes informações acerca do quadro clínico da parte autora (E55):

Dos autos, constam outras informações sobre a parte autora (E1, E12, E62):

a) idade: 49 anos (nascimento em 08-06-67);

b) profissão: a autora trabalhou como empregada/zeladora entre 2006 e 2008, como empregada doméstica em 2010 e como empregada/preparadora em confecções de roupas (CBO7631) entre 17-09-12 a 02-02-13;

c) histórico de benefícios: a autora gozou de auxílio-doença de 02-06-08 a 31-08-08, tendo sido indeferidos os pedidos de 22-02-11, de 16-08-11 e de 01-08-13, todos em razão de perícia médica contrária; ajuizou a presente ação em 05-11-13;

d) atestado de psiquiatra de 30-07-13, referindo tratamento psiquiátrico em uso de medicamentos (CID F60.3 e F31.3); idem o de 24-09-13; atestado de 30-10-13, onde consta acompanhamento por CID E10.9; atestado de psiquiatra de 04-11-13, referindo tratamento psiquiátrico em uso de medicamentos (CID F60.3); atestados de 2011 e 2008;

e) laudos do INSS de 2008, cujo diagnóstico foi de CID D25 (leiomioma do útero); laudos do INSS de 2011, cujo diagnóstico foi de CID F32 (episódios depressivos) e F32.2 (episódio depressivo grave sem sintomas psicóticos);

f) cópia de ação anterior ajuizada em 15-03-12, com sentença de improcedência por perda da qualidade de segurada na DII (15-05-12), transitada em julgado em 22-10-12.

A presente demanda foi julgada improcedente, em razão da falta de comprovação da carência de doze meses. Todavia, o apelo da parte autora merece provimento.

Na época da DER (01-08-13) a autora ainda mantinha a qualidade de segurada, pois seu vínculo empregatício cessou em 02-02-13, tinha cumprido a carência de 04 meses e estava incapacitada para o trabalho. Com efeito, conforme se verifica nos autos, seus vínculos empregatícios foram nos seguintes períodos: de 08-01-06 a 15-10-07, de 01-04-08 a 14-11-08, de 01-06-10 a 31-12-10 e de 17-09-12 a 02-02-13. Dessa forma, na época da DER (01-08-13) a parte autora já tinha a carência de 1/3 (04 meses) exigida para a concessão do benefício, nos termos do art. 24, parágrafo único da LBPS, pois houve reingresso no RGPS em 2012. O parágrafo único do artigo 24 da LBPS dispõe que Havendo perda da qualidade de segurado, as contribuições anteriores a essa data só serão computadas para efeito de carência depois que o segurado contar, a partir da nova filiação à Previdência Social, com, no mínimo, 1/3 do número de contribuições exigidas para o cumprimento da carência definida para o benefício a ser requerido. E o art. 25, I, da LBPS dispõe que A concessão das prestações pecuniárias no Regime Geral da Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26: I-auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 contribuições mensais.

Ao contrário do que alega o INSS, não há falar em coisa julgada, pois ainda que a sentença na ação anterior tenha fixado a DII (data de início da incapacidade) em 15-05-12 e sido julgada improcedente porque, naquela época, a autora tinha perdido a qualidade de segurada, trata-se de incapacidade temporária, sendo que houve outro requerimento administrativo em 01-08-13, ou seja, após o trânsito em julgado e após a autora ter tido outro vínculo empregatício, tendo o INSS o indeferido justamente em razão de perícia médica contrária.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente regulados por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que sejam definidos na fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5.º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101 3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a decisão acerca dos critérios de correção, não prevalecendo os índices eventualmente fixados na fase de conhecimento, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

Diante disso, difere-se para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

 

 

Os honorários advocatícios, ônus exclusivos do INSS no caso, devem ser fixados em 10% sobre o valor da condenação, excluídas as parcelas vincendas, observando-se a Súmula 76 desta Corte: "Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, devem incidir somente sobre as parcelas vencidas até a data da sentença de procedência ou do acórdão que reforme a sentença de improcedência".

 

 

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4.º, I, da Lei n.º 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual n.º 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI n.º 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p. único, da Lei Complementar estadual 156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3.ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado, no prazo de 45 dias.

 

Na hipótese de a parte autora já se encontrar em gozo de benefício previdenciário, deve o INSS implantar o benefício deferido judicialmente apenas se o valor de sua renda mensal atual for superior ao daquele.

 

Faculta-se à parte beneficiária manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação. 

 

Ante o exposto, voto por dar provimento ao recurso, determinando a implantação do benefício e diferir, de ofício, para a fase de execução a forma de cálculo dos juros e correção monetária.

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 09/11/2016, na seqüência 264, disponibilizada no DE de 24/10/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU DAR PROVIMENTO AO RECURSO, DETERMINANDO A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO E DIFERIR, DE OFÍCIO, PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.