PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. INCAPACIDADE LABORAL COMPROVADA. CONDIÇÕES PESSOAIS. TUTELA...

1. Comprovado que a segurada encontra-se incapacitada para sua atividade habitual, a qual lhe garante o sustento, devida é a concessão do auxílio-doença a conta da data da última perícia.

2. Constatada a incapacidade parcial e definitiva, e levando em conta que as condições pessoais do segurado inviabilizam a reabilitação profissional e reinserção no mercado de trabalho, é devida a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a partir da data do presente acórdão.

3. Tutela específica concedida, com cumprimento imediato do acórdão quanto à implantação do benefício, tendo em vista a eficácia mandamental dos provimentos fundados no art. 497 do CPC/2015.

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, decide a Egrégia 6ª Turma do Tribunal Regional Federal da 4ª Região, por unanimidade, negar provimento à remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso da autora para conceder o benefício de auxílio-doença desde a data da última perícia, em 13/01/2015, com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do presente acórdão, e, de ofício diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, bem como determinar o cumprimento do acórdão no tocante a implantação do benefício, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

 

Trata-se de ação ordinária objetivando a concessão de aposentadoria por invalidez, ou auxílio-doença, a contar da data que for constatada a incapacidade. Requereu a parte autora a antecipação dos efeitos da tutela e, ao final, o pagamento das parcelas atrasadas.

 

O pedido antecipatório foi indeferido (evento 8).

 

Realizada perícia cardiológica e duas ortopédicas, respectivamente em 30/10/2013, 09/06/2014 e 13/01/2015, foram acostados aos autos os laudos (evento 72, 116 e 172).

 

A sentença julgou improcedente o pedido, condenando a parte autora ao pagamento das custas processuais, bem como dos honorários advocatícios, estes fixados em R$ 500,00 (quinhentos reais), na forma do artigo 20, §4º, do Código de Processo Civil/73 (evento 189).

 

Apelou a parte autora, arguindo preliminar de nulidade, por cerceamento de defesa, porque indeferida a prova testemunhal requerida para comprovação da incapacidade laboral. No mérito, alega, em síntese, que deve ser concedido o benefício de aposentadoria por invalidez, uma vez que restou comprovada por perícia médica que a autora está incapacitada (evento 194).

 

Oportunizadas as contrarrazões, subiram os autos.

É o relatório.

 

 

Considerando que o presente voto está sendo apreciado por essa Turma após o início da vigência da Lei n.º 13.105/15, novo Código de Processo Civil, referente a remessa oficial e ao recurso interposto em face de sentença exarada na vigência da Lei n.º 5.869/73, código processual anterior, necessário se faz a fixação, à luz do direito intertemporal, dos critérios de aplicação dos dispositivos processuais concernentes ao caso em apreço, a fim de evitar eventual conflito aparente de normas.

 

Para tanto, cabe inicialmente ressaltar que o CPC/2015 procurou estabelecer, em seu CAPÍTULO I, art. 1º que 'o processo civil será ordenado, disciplinado e interpretado conforme os valores e as normas fundamentais estabelecidos na Constituição da República Federativa do Brasil, observando-se as disposições deste Código'; em seu CAPÍTULO II, art. 14, que 'a norma processual não retroagirá e será aplicável imediatamente aos processos em curso, respeitados os atos processuais praticados e as situações jurídicas consolidadas sob a vigência da norma revogada'; bem como, em suas DISPOSIÇÕES FINAIS E TRANSITÓRIAS, art. 1.046, caput, que 'ao entrar em vigor este Código, suas disposições se aplicarão desde logo aos processos pendentes, ficando revogada a Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973' (grifo nosso).

 

Neste contexto, percebe-se claramente ter o legislador pátrio adotado o princípio da irretroatividade da norma processual, em consonância com o art. 5º, inc. XXXVI da Constituição Federal, o qual estabelece que 'a lei não prejudicará o direito adquirido, o ato jurídico perfeito e a coisa julgada'.

 

Desta forma, a fim de dar plena efetividade às referidas disposições normativas, e tendo em vista ser o processo constituído por um conjunto de atos, dirigidos à consecução de uma finalidade, qual seja, a composição do litígio, adoto, como critério de solução de eventual conflito aparente de normas, a Teoria dos Atos Processuais Isolados, segundo a qual cada ato deve ser considerado separadamente dos demais para o fim de se determinar a lei que o rege, a qual será, segundo o princípio tempus regit actum, aquela que estava em vigor no momento em que o ato foi praticado.

 

Por consequência, para deslinde da antinomia aparente supracitada, deve ser aplicada no julgamento a lei vigente:

 

(a) Na data do ajuizamento da ação, para a verificação dos pressupostos processuais e das condições da ação;

 

(b) Na data da citação (em razão do surgimento do ônus de defesa), para a determinação do procedimento adequado à resposta do réu, inclusive quanto a seus efeitos;

 

(c) Na data do despacho que admitir ou determinar a produção probatória, para o procedimento a ser adotado, inclusive no que diz respeito à existência de cerceamento de defesa;

 

(d) Na data da publicação da sentença (entendida esta como o momento em que é entregue em cartório ou em que é tornado público o resultado do julgamento), para fins de verificação dos requisitos de admissibilidade dos recursos, de seus efeitos, da sujeição da decisão à remessa necessária, da aplicabilidade das disposições relativas aos honorários advocatícios, bem como de sua majoração em grau recursal.

 

 

Conforme já referido linhas acima, tratando-se de sentença publicada na vigência do CPC/73, inaplicável o disposto no art. 496 do CPC/2015 quanto à remessa necessária.

 

Consoante decisão da Corte Especial do STJ (EREsp nº 934642/PR), em matéria previdenciária, as sentenças proferidas contra o Instituto Nacional do Seguro Social só não estarão sujeitas ao duplo grau obrigatório se a condenação for de valor certo (líquido) inferior a sessenta salários mínimos.

 

Não sendo esse o caso, tenho por interposta a remessa oficial.

 

Em razões de apelo a parte autora alega cerceamento de defesa, porque indeferida a oitiva de testemunhas, a fim de comprovar sua incapacidade laboral. Requer a anulação da sentença para que, reaberta a instrução, seja produzida a prova oral.

É sabido, contudo, que a prova é destinada ao Juiz, cabendo, pois, a ele avaliar a necessidade de produção de novas provas para seu próprio convencimento e materialização da verdade. Perfeitamente possível, assim, o magistrado indeferir complementação ou realização de nova pericia médica, se satisfeito estiver com o conjunto probatório acostado aos autos.

Também pacífica é a orientação no sentido de que a aferição da capacidade laboral se dá mediante perícia médica a ser realizada por profissional da confiança do juízo e por ele designado, não havendo como caracterizar o indeferimento de prova oral - requerida com o propósito de aferir aptidão para o trabalho - como cerceamento de defesa.

No caso dos autos, a perícia já realizada é clara, objetiva e enfática, tendo sido realizado o devido exame clínico, não existindo razão que justifique qualquer dúvida relativamente à sua credibilidade ou à legitimidade profissional dos peritos designados - que são especialistas em Cardiologia e Ortopedia/ Traumatologia.

Assim, e em atenção ao princípio do livre convencimento motivado do Juiz, afasto a possibilidade de caracterização de cerceamento de defesa, pois a matéria já se encontra suficientemente esclarecida.

Outrossim, levando-se em conta que os peritos são assistentes do juízo, a ele encontrando-se vinculado em face do compromisso assumido, e não havendo qualquer indicação de parcialidade na elaboração dos laudos, que traz conclusão na mesma linha da prova produzida nos autos, tenho como impróprio o acolhimento da nulidade apontada.

O certo é que a discordância quanto às conclusões do laudo não autoriza a repetição ou a complementação da perícia, se as questões formuladas pela parte autora foram efetivamente respondidas.

Nesse sentido, os seguintes precedentes:

Assim, respaldada no princípio do livre convencimento motivado do Juiz, inserto no art. 436 do Código de Processo Civil, e cotejando os ditames da lei com as conclusões do expert, profissional equidistante das partes, rejeito a preliminar de nulidade.

 

Na espécie, não se discute a condição de segurada da parte autora, restringindo-se a controvérsia à existência, ou não, de incapacidade para o exercício de atividades laborais.

 

No que diz respeito à incapacidade, destaco que o diagnóstico indicando a existência de determinada doença, por si só, não significa que está o paciente incapacitado para o trabalho. E o mesmo se dá com relação a patologias de natureza irreversível ou incurável, pois várias são as doenças sem cura ou sem reversão do quadro que nenhum comprometimento trazem à plena capacidade laboral do portador.

 

Segundo entendimento dominante na jurisprudência pátria, nas ações em que se objetiva a concessão de aposentadoria por invalidez ou auxílio-doença, ou mesmo nos casos de restauração desses benefícios, o julgador firma seu convencimento com base na prova pericial, não deixando de se ater, entretanto, aos demais elementos de prova.

No presente feito foram realizadas três perícias médicas, com especialidade em cardiologia e duas em ortopedia/traumatologia (evento 72, 116 e 172).

Na primeira perícia, realizada em 30/10/2013 e juntado aos autos o laudo (evento 72), conclui-se que a autora é portadora de hipertensão arterial sistêmica, não tendo sido constatada pelo expert, alterações que caracterizassem incapacidade para suas atividades laborais.

Por sua vez, na segunda perícia médica, realizada em 09/06/2014 (evento 116), concluiu o perito judicial ser a autora portadora de artrose degenerativa de coluna lombar, patologia que, segundo a avaliação do perito, não gera incapacidade para o desempenho de suas atividades laborais, e ainda salienta que o exame físico é incompatível com as queixas da autora.

Já na terceira perícia, procedida em 13/01/2015 (evento 172), foi verificado que a autora é portadora de espondiloartrose lombar, o que, segundo o expert, a incapacita parcial e definitivamente para o seu trabalho.

Assim, de acordo com a última perícia realizada em 13/01/2015, a parte autora apresenta incapacidade parcial e permanente para suas atividades laborais, sendo devido a concessão do benefício de auxílio-doença a contar desta data.

Além disso, deve-se ponderar acerca de suas condições pessoais - idade (71 anos, nascida em 14/07/1945), baixa escolaridade e qualificação profissional voltada a atividade de doméstica - que, aliadas às patologias e ao fato de que sempre exerceu atividades braçais, impossibilitam o seu retorno ao mercado de trabalho para o desempenho de atividades de cunho leve.

 

Desse modo, tenho como comprovada a existência de incapacidade laboral, a partir da data da realização da última perícia (13/01/2015), de forma que merece parcial provimento o recurso da autora para conceder o benefício de auxílio-doença em 13/01/2015, com conversão em aposentadoria por invalidez da data do presente acórdão. 

Destaco, apenas, que eventuais valores recebidos a título de benefício previdenciário no mesmo período da condenação, por força da tutela antecipada ou na via administrativa, devem ser descontados no pagamento dos atrasados, evitando-se o pagamento em duplicidade.

 

 

De início, esclareço que a correção monetária e os juros de mora, sendo consectários da condenação principal, possuem natureza de ordem pública e podem ser analisados até mesmo de ofício. Assim, sua alteração não implica falar em reformatio in pejus.

 

A questão da atualização monetária das quantias a que é condenada a Fazenda Pública, dado o caráter acessório de que se reveste, não deve ser impeditiva da regular marcha do processo no caminho da conclusão da fase de conhecimento.

 

Firmado em sentença, em apelação ou remessa oficial o cabimento dos juros e da correção monetária por eventual condenação imposta ao ente público e seus termos iniciais, a forma como serão apurados os percentuais correspondentes, sempre que se revelar fator impeditivo ao eventual trânsito em julgado da decisão condenatória, pode ser diferida para a fase de cumprimento, observando-se a norma legal e sua interpretação então em vigor. Isso porque é na fase de cumprimento do título judicial que deverá ser apresentado, e eventualmente questionado, o real valor a ser pago a título de condenação, em total observância à legislação de regência.

 

O recente art. 491 do NCPC, ao prever, como regra geral, que os consectários já sejam definidos na fase de conhecimento, deve ter sua interpretação adequada às diversas situações concretas que reclamarão sua aplicação. Não por outra razão seu inciso I traz exceção à regra do caput, afastando a necessidade de predefinição quando não for possível determinar, de modo definitivo, o montante devido. A norma vem com o objetivo de favorecer a celeridade e a economia processuais, nunca para frear o processo.

 

E no caso, o enfrentamento da questão pertinente ao índice de correção monetária, a partir da vigência da Lei 11.960/09, nos débitos da Fazenda Pública, embora de caráter acessório, tem criado graves óbices à razoável duração do processo, especialmente se considerado que pende de julgamento no STF a definição, em regime de repercussão geral, quanto à constitucionalidade da utilização do índice da poupança na fase que antecede a expedição do precatório (RE 870.947, Tema 810).

 

Tratando-se de débito, cujos consectários são totalmente definidos por lei, inclusive quanto ao termo inicial de incidência, nada obsta a que seja diferida a solução definitiva para a fase de cumprimento do julgado, em que, a propósito, poderão as partes, se assim desejarem, mais facilmente conciliar acerca do montante devido, de modo a finalizar definitivamente o processo.

 

Sobre esta possibilidade, já existe julgado da Terceira Seção do STJ, em que assentado que "diante a declaração de inconstitucionalidade parcial do artigo 5º da Lei n. 11.960/09 (ADI 4357/DF), cuja modulação dos efeitos ainda não foi concluída pelo Supremo Tribunal Federal, e por transbordar o objeto do mandado de segurança a fixação de parâmetros para o pagamento do valor constante da portaria de anistia, por não se tratar de ação de cobrança, as teses referentes aos juros de mora e à correção monetária devem ser diferidas para a fase de execução. 4. Embargos de declaração rejeitados". (EDcl no MS 14.741/DF, Rel. Ministro JORGE MUSSI, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 08/10/2014, DJe 15/10/2014).

 

Na mesma linha vêm decidindo as duas turmas de Direito Administrativo desta Corte (2ª Seção), à unanimidade, (Ad exemplum: os processos 5005406-14.2014.404.7101,  3ª Turma, julgado em 01-06-2016 e 5052050-61.2013.404.7000, 4ª Turma, julgado em 25/05/2016)

 

Portanto, em face da incerteza quanto ao índice de atualização monetária, e considerando que a discussão envolve apenas questão acessória no contexto da lide, à luz do que preconizam os art. 4º, 6º e 8º do novo Código de Processo Civil, mostra-se adequado e racional diferir-se para a fase de execução a solução em definitivo acerca dos critérios de correção, ocasião em que, provavelmente, a questão já terá sido dirimida pelo tribunal superior, o que conduzirá à observância, pelos julgadores, ao fim e ao cabo, da solução uniformizadora.

 

A fim de evitar novos recursos, inclusive na fase de cumprimento de sentença, e anteriormente à solução definitiva pelo STF sobre o tema, a alternativa é que o cumprimento do julgado se inicie, adotando-se os índices da Lei 11.960/2009, inclusive para fins de expedição de precatório ou RPV pelo valor incontroverso, diferindo-se para momento posterior ao julgamento pelo STF a decisão do juízo sobre a existência de diferenças remanescentes, a serem requisitadas, acaso outro índice venha a ter sua aplicação legitimada.

 

Os juros de mora, incidentes desde a citação, como acessórios que são, também deverão ter sua incidência garantida na fase de cumprimento de sentença, observadas as disposições legais vigentes conforme os períodos pelos quais perdurar a mora da Fazenda Pública.

 

Evita-se, assim, que o presente feito fique paralisado, submetido a infindáveis recursos, sobrestamentos, juízos de retratação, e até ações rescisórias, com comprometimento da efetividade da prestação jurisdicional, apenas para solução de questão acessória.

 

 

 

Considerando que a sentença recorrida foi publicada antes de 18/03/2016, data da entrada em vigor do NCPC, e tendo em conta as explanações tecidas quando da análise do direito intertemporal, esclareço que as novas disposições acerca da verba honorária são inaplicáveis ao caso em tela, de forma que não se determinará a graduação conforme o valor da condenação (art. 85, §3º, I ao V, do CPC/2015), tampouco se estabelecerá a majoração em razão da interposição de recurso (art. 85, §11º, do CPC/2015).

Assim, os honorários advocatícios são devidos pelo INSS no percentual de 10% sobre as parcelas vencidas até a decisão judicial concessória do benefício previdenciário pleiteado, conforme definidos nas Súmulas nº 76 do TRF4 e nº 111 do STJ.

O INSS é isento do pagamento das custas no Foro Federal (art. 4, I, da Lei nº 9.289/96) e na Justiça Estadual do Rio Grande do Sul, devendo, contudo, pagar eventuais despesas processuais, como as relacionadas a correio, publicação de editais e condução de oficiais de justiça (artigo 11 da Lei Estadual nº 8.121/85, com a redação da Lei Estadual nº 13.471/2010, já considerada a inconstitucionalidade formal reconhecida na ADI nº 70038755864 julgada pelo Órgão Especial do TJ/RS), isenções estas que não se aplicam quando demandado na Justiça Estadual do Paraná (Súmula 20 do TRF4), devendo ser ressalvado, ainda, que no Estado de Santa Catarina (art. 33, p.único, da Lei Complementar Estadual nº156/97), a autarquia responde pela metade do valor.

 

 

Considerando os termos do art. 497 do CPC/2015, que repete dispositivo constante do art. 461 do Código de Processo Civil/1973, e o fato de que, em princípio, a presente decisão não está sujeita a recurso com efeito suspensivo (Questão de Ordem na AC nº 2002.71.00.050349-7/RS - Rel. p/ acórdão Desemb. Federal Celso Kipper, julgado em 09/08/2007 - 3ª Seção), o presente julgado deverá ser cumprido de imediato quanto à implantação do benefício postulado. Prazo: 45 dias.

 

Faculta-se ao beneficiário manifestar eventual desinteresse quanto ao cumprimento desta determinação.

 

 

Em face do exposto, voto por negar provimento à remessa oficial, dar parcial provimento ao recurso da autora para conceder o benefício de auxílio-doença desde a data da última perícia, em 13/01/2015, com conversão em aposentadoria por invalidez a partir da data do presente acórdão, e, de ofício diferir para a fase de execução a forma de cálculo dos consectários legais, bem como determinar o cumprimento do acórdão no tocante a implantação do benefício.

É o voto.

 

Certifico que este processo foi incluído na Pauta do dia 14/12/2016, na seqüência 1092, disponibilizada no DE de 29/11/2016, da qual foi intimado(a) INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL e as demais PROCURADORIAS FEDERAIS.

Certifico que o(a) 6ª TURMA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, em sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A TURMA, POR UNANIMIDADE, DECIDIU NEGAR PROVIMENTO À REMESSA OFICIAL, DAR PARCIAL PROVIMENTO AO RECURSO DA AUTORA PARA CONCEDER O BENEFÍCIO DE AUXÍLIO-DOENÇA DESDE A DATA DA ÚLTIMA PERÍCIA, EM 13/01/2015, COM CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ A PARTIR DA DATA DO PRESENTE ACÓRDÃO, E, DE OFÍCIO DIFERIR PARA A FASE DE EXECUÇÃO A FORMA DE CÁLCULO DOS CONSECTÁRIOS LEGAIS, BEM COMO DETERMINAR O CUMPRIMENTO DO ACÓRDÃO NO TOCANTE A IMPLANTAÇÃO DO BENEFÍCIO.